本報評論員 秦旭東

　　近日《物權(quán)法》草案第六次提交人大常委會審議。本次審議當(dāng)中，一個焦點依然是關(guān)于公共利益的界定和征收補償問題。草案五審稿規(guī)定，為了公共利益的需要，可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋和其他不動產(chǎn)，并規(guī)定，征收要給與“合理補償”。六審草案更進(jìn)一步在“為了公共利益的需要”之后，加上“依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序”的嚴(yán)格限制，并增加了一條重申中國嚴(yán)格的土地保護(hù)政策，同時對補償?shù)木唧w項目做了列舉。

　　然而，各界仍希望通過條文明確界定“公共利益”。這種呼聲的現(xiàn)實必要性在于，我國現(xiàn)行憲法和土地管理法等都規(guī)定，出于公共利益之需國家可行征收、征用，但這些法律均未明確界定“公共利益”，而現(xiàn)實之中借公益之名侵犯私人財產(chǎn)權(quán)的狀況仍然存在，因此法律應(yīng)該明確劃定邊界。

　　但是，劃界確非易事。立法機(jī)關(guān)也做過努力，但認(rèn)為問題復(fù)雜，明文規(guī)定不切實際。不過，對于如何界定公共利益，權(quán)威的民法專家和憲法、行政法專家都曾提出過明確方案，前者如社科院梁慧星教授，后者如北大姜明安教授。梁慧星認(rèn)為此處的公共利益必須是全體社會成員都可直接享受的利益，如公共設(shè)施、國防、環(huán)保等，而像經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)、城市改造、

商品房開發(fā)等屬于間接利益的則不在此列。姜明安則提出可以借鑒日本、韓國和我國臺灣地區(qū)等的做法，通過列舉加概括的方法來界定。這種立法技術(shù)在我國行政訴訟法中已有應(yīng)用——通過列舉可列舉的，再設(shè)一兜底條款作概括性規(guī)定，加上排除性規(guī)定，解決了行政訴訟受案范圍的問題。

　　這些方案在法理上可行，到實際當(dāng)中卻面臨障礙。這里涉及兩個“中國國情”的背景。首先，由當(dāng)下的土地制度決定，我國的建設(shè)用地必須使用國有土地，集體土地不能直接入市，這樣，無論城市基礎(chǔ)設(shè)施、國家公共工程，還是工業(yè)用地和商業(yè)用地，都是走征收土地這一個“口子”，出于完全公共利益的利用和涉及經(jīng)營性、商業(yè)性的利用難于界清，這導(dǎo)致了對公共利益的“稀釋”。第二個背景是，現(xiàn)行制度尚未解決集體所有權(quán)中所有者缺位的問題。集體財產(chǎn)管理中，一些受托者——基層政權(quán)和社區(qū)、鄉(xiāng)村自治組織的負(fù)責(zé)人往往容易被外來利益“俘獲”，損害集體成員的利益，比如低價出讓集體土地。

　　實際上，

物權(quán)法制定當(dāng)中界定公共利益的難題，解決之道首先在于政府角色的明確界定。政府應(yīng)該立足于公共服務(wù)的本分，避免和商業(yè)利益糾纏。另外是要保障農(nóng)民對土地利用的參與權(quán)和決定權(quán)，除了涉及純粹的公共利益(比如依現(xiàn)行法律無償劃撥而非有償受讓的用地)之外，所有用地由交易雙方談判，通過市場化方式發(fā)現(xiàn)土地價格，而政府則作為程序的控制者和公益守護(hù)者。

　　從更高層面看，對公共利益的界定，想在立法層次就“畢其功于一役”也不切實際。在政府之前，有立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則，在政府之后，有法院對糾紛的裁斷。首先，應(yīng)該爭取通過立法盡可能明確其涵義和范圍，使之具體化，而政府在執(zhí)法當(dāng)中則依據(jù)法定的程序，就具體個案的情形作出決斷。這中間既有執(zhí)法者的自由裁量權(quán)，也有正當(dāng)程序的制約控制和聽證、相對人意見表達(dá)等方面的制衡。

　　更核心的還在于之后的司法審查。相對人享有訴權(quán)，如對政府的界定有疑義或異議，則可訴諸司法作出終局裁決。這種審查一般至少要考量兩個原則。一個是利益衡量原則，依憲法確定的價值序列，征收(征用)只有在價值優(yōu)越的情形才為適當(dāng)。另一方面，涉及位階相同的權(quán)利，則要適用比例原則，征收(征用)所得之益要大于所致之害，要選擇對相對人損害小的方式方法。

　　因此，界定公共利益，功夫在立法之外，還有賴于程序控制的作用和司法智慧的發(fā)揮。反觀現(xiàn)實，諸多地方的法院將征地、拆遷等糾紛拒之門外。而法院這種主動回避背后的緣由，值得深思。

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