高教學：反壟斷法反什么

　　作者：高教學

　　導語：市場經濟的靈魂是什么？競爭；市場經濟的天敵是什么？壟斷。當美歐等發達國家對待壟斷的態度都在悄悄轉變時，中國在轉型期出臺“經濟憲法”——反壟斷法，如何走出反壟斷悖論，怎樣既給市場一個自由公平競爭的環境，又能保護本國企業做大做強，是一道亟待解決的難題。

　　在中國，反壟斷法是一部社會關注度比較高的法律。近年來隨著反壟斷法草案起草進程的加快，企業界、學術界、政府部門以及媒體對它的議論和爭論也在逐漸升溫。

　　素有“經濟憲法”之稱的反壟斷法草案，歷經12年輾轉，終于今年6月24日在北京首次提請十屆全國人大常委會第二十二次會議審議，正式進入了全國人大常委會的立法程序。

　　在市場經濟國家中，反壟斷法占有極重要的地位。在美國，它被稱為“自由企業的大憲章”，在德國更是被尊為“經濟憲法”，在日本則是“經濟法的核心”。早在一百多年前，美國就頒布了《謝爾曼法》，繼美國之后，日本、德國等都相繼出臺了類似的反壟斷法。目前世界上頒布反壟斷法的國家約有80多個。

　　那么，反壟斷法究竟反什么？怎樣反？由誰來反？

　　反什么——行政性壟斷難題

　　參照進入障礙的區別，壟斷可以從其成因上區分為：長期平均成本遞減導致的自然壟斷；具有市場勢力的經濟壟斷；由于政府授權導致的行政壟斷。行政性壟斷是反壟斷法中呼聲最高、分歧最大的內容。

　　行政壟斷，即政府職能部門利用權力搞地區封鎖或強制交易，讓消費者買其指定的商品，這是目前最受爭議的壟斷。

　　6月24日，起初被寫入、又一度被刪除的“行政性壟斷”一章的內容，最終恢復了其在《反壟斷法》草案初稿中的位置，出現在參與草案審議的人大委員們手中。

　　據悉，反行政性壟斷的去留分歧很大，爭執雙方各執一詞，且都理由充分。

　　反對意見認為，行政性限制競爭行為是行政行為，和經濟性壟斷不是同一類社會關系，應由行政法調整。如果將行政性限制競爭行為放在反壟斷法中進行規范，那么所制定的反壟斷法會帶有濃重的行政法色彩，失去“經濟法核心”的本來面目。

　　況且，中國的行政性壟斷有非常復雜的背景，行政壟斷涉及政治體制問題，在當前中國的實際國情中，根本不是一部《反壟斷法》能夠很好解決的，而是需要進一步深化市場經濟體制改革去逐漸解決。在我國現有的政治體制改革不到位的情況下，即使把反行政性壟斷的內容納入反壟斷法，也不會起多少實質性作用。

　　同時，國際經驗也表明，國外主要國家的反壟斷法都主要規范經濟性壟斷行為，各國直接在《反壟斷法》中限制行政性競爭的情況也極少。因此，要促進中國當前盡快出臺一部《反壟斷法》的話，不宜將“行政性壟斷”的規制立法納入其中。

　　支持保留反行政性壟斷內容一方則認為，正因為中國正處于由計劃經濟向市場經濟轉軌的特殊時期，與其他國家常見的經濟性壟斷相比，行政性壟斷在中國的經濟生活中更為普遍，是目前最龐大的壟斷力量，已經給市場經濟的公平競爭帶來了巨大的負面效益。如果不涉及反行政性壟斷，出臺的只能是瘸腿的反壟斷法，中國的市場經濟也就永遠不能走向一個成熟的市場經濟。

　　針對這一分歧，國務院法制辦公室主任曹康泰表示：“雖然從理論上和國際通行做法看,行政性限制競爭主要不是由反壟斷法解決的問題,反壟斷法也很難從根本上解決這個問題。但是,從我國實際出發,在反壟斷法這一保護競爭的專門性、基礎性法律中對禁止行政性限制競爭做出明確、具體的規定,既表明國家對行政性限制競爭的重視和堅決反對的態度,又能夠進一步防止和制止行政性限制競爭的行為。”

　　于是，最終，首次提請審議的反壟斷法草案在原則規定行政機關不得濫用行政權力排除限制競爭的同時，還以專章形式對實踐中較為典型的六類濫用行政權力排除、限制競爭的行為，予以明令禁止。

　　誰來反

　　——反壟斷機構的雙層模式

　　法律的生命力在于實施。反壟斷立法的一個重要內容，就是如何規定反壟斷機構的設置。社會上對這個問題的看法莫衷一是。最終，對于備受關注的反壟斷機構問題，草案規定了“反壟斷委員會”和“反壟斷執法機構”的雙層架構模式。

　　“反壟斷委員會”由國務院有關部門負責人和法學、經濟學專家組成，負責“領導、組織、協調”反壟斷工作。

　　而國務院“反壟斷執法機構”，則負責具體執法工作。考慮到建立全國統一、競爭有序的市場體系的要求和反壟斷執法的特點，草案規定由國務院規定的承擔反壟斷執法職責的機構負責反壟斷執法工作。為了便于嚴格統一執法，草案還規定了國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構負責有關反壟斷執法工作。

　　國務院法制辦主任曹康泰在做草案說明的時候說，關于機構設置的問題，“既要考慮現實可行性，維持有關部門分別執法的現有格局，保證反壟斷法公布后的實施，又要具有一定的前瞻性，為今后機構改革和職能調整留有余地。”

　　傅志寰委員表示，反壟斷法草案起草歷時12年，現在出臺的草案中，反壟斷執法由誰施行并沒有清楚地表述。反壟斷執法機構最好統一成一個部門，他認為應由國務院明確確定。如果像過去那樣多頭執法，難免出現互相扯皮的情況，執法成本就會增加，工作效率就會降低。

　　現有格局下，負責反壟斷執法的機構主要是商務部、國家工商總局和國家發改委。對經營者集中的審查是由商務部門負責的，查處濫用市場支配定位的工作主要是工商部門來做，而發改委一直以來就負責價格問題，查處壟斷協議中的價格同盟等。

　　怎樣反

　　——“三大制度安排”

　　反壟斷法頭頂“經濟憲法”等光環，但是作為一個“高級法”，離不開更基礎的法律制度的制約，更離不開特定的政治、經濟體制。大部分的反壟斷法規則可以通過基礎法律制度來完善解決。

　　參照國際慣例，提交初審的《反壟斷法》草案，主要由禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、控制規制經營者集中三大部分組成。

　　壟斷協議將不具有法律效力

　　壟斷協議是指兩個或者兩個以上的經營者(包括行業協會等經營者團體)，通過協議或者其他協同一致的行為，實施固定價格、劃分市場、限制產量、排擠其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。一般具有三方面的特征：一是實施主體是兩個或兩個以上的經營者；二是共同或者聯合實施；三是以排除、限制競爭為目的。

　　經營者達成壟斷協議是經濟生活中一種最常見、最典型的壟斷行為，往往造成固定價格、劃分市場以及阻礙、限制其他經營者進入市場等排除、限制競爭的后果，對市場競爭危害很大，為各國反壟斷法所禁止。但同時，在實踐中經營者達成的某些協議雖然具有限制競爭的結果，但整體上有利于技術進步、經濟發展和社會公共利益。因此，各國反壟斷法又大都規定在一定情況下，對經營者達成的這類協議予以豁免。

　　因此，我國反壟斷法草案明確禁止經營者達成各類壟斷協議，并明確被禁止的壟斷協議自始無效，從法律上否定了壟斷協議的效力。

　　同時，草案又規定了豁免制度，即對經營者達成的某些具有限制競爭效果的協議，如果經營者能夠證明是為了實現改進技術、研究開發新產品或提高中小經營者經營效率、增強中小經營者競爭力等目的，同時不會嚴重限制相關市場的競爭，并能夠使消費者分享由此產生的利益，則不予禁止。

　　禁止六種濫用市場支配地位行為

　　根據草案，一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一以上的，兩個經營者作為整體在相關市場的市場份額達到三分之二以上的，或者三個經營者作為整體在相關市場的市場份額達到四分之三以上的，都可以推定經營者具有市場支配地位。

　　曹康泰介紹，草案并不禁止經營者通過競爭取得市場支配地位，但嚴格禁止經營者濫用其市場支配地位實施壟斷價格、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易、搭售、實行差別待遇以及反壟斷執法機構認定的其他排除、限制競爭的行為。

　　市場份額并非惟一的判定標準，為了便于反壟斷執法機構準確有效地執法，草案還規定了認定經營者具有市場支配地位應當依據的因素，包括該經營者在相關市場的市場份額以及相關市場的競爭狀況，該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力以及其他經營者進入相關市場的難易程度等。并以經營者在相關市場的市場份額為依據，明確了可以推定經營者具有市場支配地位的三種情形，以對具有市場支配地位的企業實施有效的監督，防止和制止其濫用市場支配地位。

　　經營者集中須事先申報

　　經營者集中，是指經營者通過合并、資產購買、股份購買、合同約定、人事安排、技術控制等方式取得對其他經營者的控制權，或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。其中，合并是最重要和最常見的一種經營者集中形式。

　　經營者集中的結果具有兩面性：一方面有利于形成規模經濟，提高經營者競爭力；另一方面，過度集中又會產生或者加強市場支配地位，限制競爭。因此，各國反壟斷法都對經營者集中實行必要的控制，草案根據我國實際情況，并參照大多數國家反壟斷法控制經營者集中的作法，為經營者集中設計了事先申報制度，要求達到一定規模標準的經營者實施集中應當事先向國務院反壟斷執法機構申報；未申報的，經營者不得實施集中。

　　草案規定了一般行業和領域經營者集中的具體申報標準，即參與集中的所有經營者在全球范圍內上一年度的銷售額超過120億元人民幣，并且參與集中的一個經營者在中國境內上一年度的銷售額超過8億元人民幣。同時，關于銀行、保險等特殊行業的申報標準，國務院將另行制定。

　　(第一作者系英大國際信托投資有限責任公司

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