實現分配正義的理性模式

　　法治建構核心：“為了市場的計劃”

　　文/季衛東

　　一個欲望自由主義的時代？

　　江平教授已經指出，在中國由于商業賄賂、由于其他方面制度的不健全，社會實際上出現了某種程度上的誠信危機。這個危機反映出中國目前市場經濟中存在的一些問題。在這種情況下我們要強調建立新的市場秩序，要在某種程度上、在有些方面適當的加強對經濟競爭行為的法制化控制，加強合法經營。這種對市場的法制化控制與中國過去乃至現在存在那種比較隨意的、沒有計劃的規制截然不同，不是加強行政規制，也不是壓制市場競爭的自由。它是一種為了市場的計劃、是為了使競爭機制更健全、更公平的調整。

　　什么是好的市場經濟？

　　正是在這種情況下，

中國經濟學界已經對于建立法治秩序達成了共識。大家都知道關于好的市場經濟與壞的市場經濟的爭論，其中提出法治是好的市場經濟的前提條件。那究竟什么是好的市場經濟？我們需要的是什么樣的法治呢？到目前為止，我們可以看到存在著不同的市場經濟模型，也存在著不同的法治模型。那么我們需要的究竟是什么樣的模型？在經濟學理論當中，即使從古典自由主義經濟學，或者自由至上主義經濟學的觀點來看，對市場的看法也是有所不同的。其中至少可以看到兩種觀點，一個是強調市場的統一性，另一種是強調市場的分散性。關于法治也可以看到兩種觀點，一種是承認政府進行規制的必要性，另一種認為把法治和政府規制完全區隔開。中國在考慮經濟和諧發展與法治關系的時候有必要對這些模式進行一番考察。

　　首先看一下中國法治秩序架構的思想坐標。中國從上世紀80年代以來，特別是90年代以后，對西方的學者以及制度都進行了引進，但是在這中間對中國社會真正產生影響的海外法學理論家是很有限的，根據我的觀察主要有四個思想流派值得注意。一個是鄧正來教授詳細介紹過的哈耶克的理論(自由本位)，特別強調自由；另一個是劉小楓教授全面介紹過的卡爾施米特的法與公法學的主張(權力本位)；還有北京大學法學院院長朱蘇力介紹過的理查德·波斯納的法與經濟學的理論(利益本位)；還有薩維尼的歷史法學(文化本位)。這四個思想流派在目前的中國是比較有影響的。我建立了一個分析的坐標，可以看出來這四個理論在中國社會中的定位，總的來說恰好反映了社會系統的三個元素：權力、利益以及文化。還有一個就是在社會系統當中，或者與社會系統互動的個人的自由，這個正好反映了主體和社會系統兩個方面。在這樣的框架下，我們來看中國的法學系統是怎么樣的。

　　我們可以看到在中國有些人強調要根據現實利益的考量來導入西方的法律制度，建構中國的法律秩序；也有人強調中國的本土知識和倫理秩序在中國法治秩序建構中的重要意義、強調中國法治的本土資源；還有人強調中國法治建構當中普遍主義價值的一方面，比如說基本人權、西方的法治限制主義理念。在這樣的框架中可以看到，中國的法學觀念有些是從社會治理這個角度來看的，有些強調社會交涉的側面。這個過程中有一個很重要的特點，就是中國目前的法治秩序中缺乏一個價值的核心。在某種意義上說，今后中國法學發展的首要任務就是如何填補在法治秩序建構中的這個價值空洞。按照我自己的觀點，因為市場競爭以及功能分化已經導致了不同的利益集團、不同的價值觀，引起了社會結構的根本變化，所以我們必須在這樣的前提條件下考慮中國建構法治秩序的制度設計，以便調整不同的利益和價值之間的對立和沖突。但另一方面，也有人強調中國本身要建立自己的主體認同，所以在這樣的情況下，強調社會倫理、強調價值觀的統一。

　　建構中國法治秩序的現實條件

　　我想對中國建構法治秩序的條件的基本問題狀況做一些分析。我想強調四個方面的問題。第一，中國的司法制度在市場經濟中還應有更重要的作用。中國的市場秩序是靠什么來形成的呢？是靠行政機關的管理，就是該管的沒有管，不應該管的卻管的很多，這就是中國的現實問題。實際上由行政機關進行市場監管造成了非常剛性的結構，所以市場監管今后的發展方向，從法治的角度來看，應該是從剛性結構轉化為彈性結構，從直接的行政規制轉化成司法審查和司法救濟。

　　第二個問題，政府在經濟方面始終扮演雙重的角色，這個問題在上世紀80年代中期就有人已經提出來了。就是政府既當裁判員，又當運動員的問題。這個問題雖然在改革過程中有所改善，但是并沒有徹底解決。而在目前全球化的市場狀態下，出現了一些新的東西。因為國際競爭非常的激烈，需要國家進行調控。另一方面市場和社會中的很多問題，比如被放任的自由所導致的問題，也需要國家來進行協調和逐步解決。還有就是消除貧困、克服不公平的問題，也意味著國家對市場的合法化干預功能要有所加強。在這樣的情況下，會出現政府一方面介入市場，作為市場的活動主體參與交易行為，另一方面需要加強對市場的監管之類的兩難與悖論。

　　第三個方面的問題，主要是全球化、數碼網絡化對整個社會制度造成了很大的沖擊，使原有制度的分界越來越模糊不清。這樣的制度疆界的消失，造成規范體系進一步的動態化，也就是我們面臨一種在全球市場競爭條件下出現的非常不確定的狀況。

　　第四個方面的問題，就是中國的傳統文化價值觀是一直輕視法治的，這對法治建設造成了障礙。

　　在這種情況下，中國為了經濟的和諧發展而加強法治建設，應該采取什么樣的目標模式？我認為，既不是片面的加強市場管制、扭轉行政緩和的大方向，也不是讓目前“被放任的自由”繼續存在下去，忽視國家應為建立好的市場經濟體制提供制度條件和各種法律服務以保障交易安全的職責。也就是說要在自由和平等之間形成和諧。在中國經濟改革的過程中，曾經提出過“在計劃指導下的市場”的口號，后來又出現了“有計劃的市場經濟”的口號。我認為在目前這個階段，我們應該提出一個新的口號，就是“為了市場的計劃”。意思主要是各種利益的協調，也就是說從原來的片面追求國內生產總值(GDP)發展的經濟模式，轉向強調分配正義這樣一種模式。在這中間當然就是普遍的競爭機制與民主法治國家的結合，這是非常重要的。

　　建立法治的系統信任

　　關于法治秩序建構的關鍵性舉措，第一方面我想強調社會信任的法庭技術的重要性。前面提到中國目前最大的問題是缺乏社會誠信。實際上在目前的競爭條件我們可以看到，由于社會越來越相對化，競爭越來越激烈，個人承受越來越大的風險。在這樣的情況下，社會對于信任機制要求是越來越強的，但是另一方面我們也可以看到，正因為競爭自由，導致了原來社會結構的瓦解，所以在社會中重建信任關系變得越來越困難。就是說信任有必要，而不可能，這就是我們目前面臨的悖論。所以要通過法治建立國家和社會的誠信。首先我們應該使社會對法治本身產生一種信任，也就是建立一種法治的系統信任，然后再通過法治的系統信任在社會中確認誠信的意義。

　　在這個過程中存在一個問題，就是法律本身是一個虛構的系統，一個虛構的系統如何作為社會信任的基礎？這本身是存在問題的。這個問題沒有解決的話就不能建立社會的誠信，特別是在中國問題就更嚴重了，因為中國一直不存在制度信仰、法治信仰。法治要在社會信任中發揮重要的作用，首先必須樹立社會對自己的信任。這個信任意味著法律系統本身的自我完善和社會認為系統會按照它規定的方式去運作。

　　實際上德國的社會學研究者尼古拉斯·盧曼曾經對這個問題進行了分析和說明。他曾經舉過一個分駱駝的例子，一個牧民他有一大群駱駝和三個兒子，將來這群駱駝由給三個兒子繼承，他立下遺囑，大兒子繼承二分之一，二兒子繼承四分之一，三兒子繼承六分之一。但是后來由于駱駝的數目減少了，只剩下11匹，按原來的遺囑是沒法分配的。在這樣的情況下，后來法官把自己的一匹駱駝加進來，于是12匹駱駝的二分之一正好是6匹，四分之一是3匹，六分之一是2匹，遺產的分割就解決了，最后還剩下一匹還給法官。第12頭駱駝是虛擬的，正是由于有這樣的虛擬，關于權利認定的困境就得到了解決。現在的問題是，如何使“第12匹駱駝”這樣的技術在法治中得到應用，這是一個非常重要的問題。而中國在過去的法律中缺乏這樣技術性的操作，當我們強調社會信任的時候我們總在實質性道德上做文章，不太重視制度上的形式性問題；而我們強調法治的時候，往往忽視了它與社會信任機制的聯系。所以在這個意義上來說，法學理論在今后一個很重要的任務就是如何在理論體系的內部形成這樣一些技術性、形式性以及促使國家與社會互動的程序性的東西

　　第二個方面關鍵性的舉措是財政再分配方面的問題，就是消除社會目前的不公平，進行財富再分配，從法治的角度看就是權力再分配。

　　第三個方面是企業的合規經營，涉及到市場行為主體活動規范化的問題。這涉及兩個方面，一個是企業本身合法經營的問題。如何使企業合法經營這是很重要的問題，但是在中國目前的狀況下，由于政府本身的權力很大，另一方面法律規范也不健全，這就造成了企業目前的行為方式是有自由競爭而缺乏公平競爭的狀況。如何使企業能夠進行合法的經營活動，這涉及到很多方面的問題，需要綜合治理，從法律的角度來看一個非常重要的概念就是合規性的問題。這個在美國、歐洲以及其他的國家都有所討論。這中間有一個方面的制度設計很有意思，美國一方面強調通過刑法等制裁的手段來加強白領、企業經營者階層的守法行為，另外一方面提出“以制度贖罪”的思路。就是說如果企業經營者違反了法律規定需要制裁，但是在企業內部已經建立了一套保證企業合規經營的制度，那么刑罰可以減輕。法律制度對于違規來看，不僅僅是嚴打的問題，實際上還有很多更復雜的制度設計需要去做。我們看到《公司法》的修改在企業治理結構合理化方面已經做了很多的努力。還有競爭法的制定也是如此，其中最重要的問題是行政性壟斷的限制問題，在立法過程中存在很多爭論。

　　第四個方面的關鍵性舉措，就是法律體系本身的和諧化問題，或者說規范之間整合的問題。因為中國的改革實際上是采取摸著石頭過河的方式，在這樣的過程中，法律本身存在很多內在的矛盾。各個部門制定的法律，還有地方法規之間都有抵觸。但中國目前的制度狀況很難解決這個問題。法律體系的和諧化，一方面需要司法審查制度以及最高法院的憲法解釋權作為操作杠桿，使所有的規范獲得合理的整合。另一方面，法官在具體審判案件的過程中，通過司法解釋優越于行政解釋的安排，也可以使法律體系走向和諧。但這兩項安排在中國都尚未實現。中國法官的人數在世界上是最多的，達20萬之眾，而最高法院的人數只有600余人，反差非常大。這意味著在現有的權力結構中最高法院的作用很有限，很難推行司法積極主義。還有就是從市場經濟來看法治，最重要的是律師究竟在發揮什么樣的作用。和市場最近的是律師，最能反映當事人要求的是律師，律師直接為市場經濟的需要服務。但在中國法律人總數里，律師的比例低得可憐。2001年中國法官和律師的比例是2.48∶1，和其他國家正好相反，韓國是1∶3，日本是1∶6，美國是1∶25。這樣造成的一個問題就是，反映當事人權利訴求的聲音很難到達司法過程中去。

　　第五個關鍵性舉措是基層群眾不動產權益的保障問題。目前中國影響社會和諧、影響社會安定的最大問題是農村的征地糾紛和城市的失業，以及貧富差距太大。在這個方面，和法律相關的經濟問題主要是土地和國有資產流失。郎咸平教授兩年多前曾經提出過這個問題，引起了很大反響。正是由于這個問題，去冬今春圍繞《物權法》的起草，在法學家中也出現了爭論。導致爭論爆發的直接契機是北京大學法學院鞏獻田教授上書全國人大常委會，導致今年3月份《物權法》的審議被擱置。在中國目前的土地交易中，政府是起決定性作用的，政府部門權力過大造成了對農民權利的侵害。我們可以舉出很多的具體實例來談如何保護農民的土地權益，但是從法律角度來看，有一個根本性問題沒有解決，這就是土地權利的主體是誰？目前最大的問題是中國農村的土地是集體所有制的，在城市開發的過程中，國家通過征收土地的方式，把農民的土地變成商業化土地。在這個過程中，權力尋租和一部分利益集團的壟斷性利潤是相當大的。而農民沒有充分的法律根據來維護自己的權利。因為按照我們現在的法律規定，集體土地的處分權歸村委會，農民個人只能作為承包合同的一方追究違約責任，而不能就自己的土地權益需求更有力的物權性保障。按道理說，集體土地是由農民在土地改革運動中分得的土地共同組成的，所以，要么是這個集體的所有農民都有權參與如何處理土地的決定，要么是每個農民都有權就自己承包的土地尋求物權性保障。但是我們現在可以看到，農民沒有法律上的充分根據來抵制行政部門和

房地產商在城市開發過程中結成分利同盟，防止強勢集團對他們的合法權益的侵害。

　　第六個方面關鍵性的制度舉措，涉及到社會多元化之后的不同利益的制度化調整的問題。建構

和諧社會、實現分配正義，實際上有一個很重要的前提，這就是，經過經濟改革和發展之后，中國的社會結構已經多元化了，存在著不同的利益群體，他們有不同的訴求，這些不同的訴求如何反映到法律的決策過程中來，這是個很大的問題。在這個意義上，目前中國的憲法和法律規定各級人民代表大會都有權力對政府的財政預算案進行審議，而如何使這些審議實質化，這是下一步改革非常關鍵的問題，就是在經濟改革的延長線上，如何解決資源分配不公的問題。我想這個問題是可以達成共識的。對預算案進行認真的審議，在這個過程中議會的功能會得到強化，各種利益集團都會要求在這個過程中進行表達。這樣一來，中國的經濟改革自然會軟著陸、自然會成功。

　　綜上所述，結論有四點。一是在“被放任的自由”與“無計劃的規制”兩極分化的狀況下，更需要的是什么樣的法規呢？我認為，是作為媒介的法律規范。大家現在一談到法律就是刑法，或是法學界所說的實體規范，因為這些涉及到每個人的行為規則。這些當然也是必要的，但是對中國來說，更重要的是作為媒介的法律規范，涉及到不同利益群體之間他們如何發生關系，涉及到如何使民眾的權利訴求反映到制度過程中去。一般說來，作為媒介的法律規范主要是程序性規范。第二，市場監管的彈性化要以樹立對法治的系統信任和基于法治的普遍信任為前提條件。目前我們談社會信任的時候，往往強調的是社會中人與人之間的互信，這是一種特殊主義的信任。今后更應該強調的是國家的公信力，是權力的誠信，也就是建立一種基于法治的信任。或者說，法治就是國家有沒有誠信的試金石。第三個結論，通過律師把目前存在的各種各樣的民間情緒化的異議活動組織起來，把情緒化的訴求轉化為理性的法律語言，所以應該加大律師人數的比例，加大律師在市場經濟中以及整個社會中的作用，這是一個重要的舉措。第四個結論，作為結束語，我最后還想建議設立兩個公開的論壇，一個是預算議會制度，另一個是司法審查制度。

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