江平：法律的本意是公平正義

　　本報記者 谷重慶 秦旭東

　　北京報道

　　8月27日，十屆全國人大常委會第二十三次會議表決通過了《中華人民共和國企業破產法》。而在此之前，《公司法》、《證券法》已經推出了新的版本，而《物權法》、《反壟斷法》也已經進入了立法程序，并成為市場中的焦點。對于迅速發展而且轉型劇烈的中國經濟來說，法治無疑是促進中國走向“好的市場經濟”的重要保障。然而，對于日益運行復雜、國際參與程度也越來越高的中國經濟來說，如何建立一套符合國情而又運轉高效的混合制度，無疑將是未來一段時間內中國所面臨的最重要的問題之一。為此，我們本周專訪了中國政法大學終身教授江平。

　　走出改革爭論

　　《21世紀》：剛剛閉幕的人大常委會通過了《企業破產法》和《合伙企業法》修訂案，還審議了《物權法》、《反洗錢法》等法案，經濟立法在最近比較頻繁，似乎又到了一個高潮。您對最近的這些立法如何評價？

　　江平：最近涉及到市場經濟方面的立法是比較多的。我們可以看到一個傾向，這幾個法律最大的特點是跟國際接軌，不能說百分之百，但是在基本的要點上是跟國際規則接軌的。

　　我想這突出表明，經過前一段時間的大爭論，我們已經擺脫了改革會不會停滯、停頓這樣的擔心。在一些基本的原則方面，仍然體現改革開放繼續前進的方向。這一次《物權法》立法特別強調公有財產和私人財產平等保護，就明顯體現了繼續改革開放這個堅定的信念。

　　《破產法》立法中最集中的體現了這個趨勢。對抵押債權跟勞動債權之爭，最后也采取了一個平衡的辦法，劃一個時間的界限，之前的作為歷史遺留問題對待，之后的遵循市場化原則。以前的更多保護勞動債權，以后更多還是靠近國際慣例。一般來說，有抵押擔保的債權應該是優先的，企業破產后勞動者利益的保護，應該由社會保障法來解決，《破產法》主要是解決債權人的利益。如果把債權人利益置之不顧光考慮勞動者利益，從長遠來說不利于經濟發展。再比如對金融機構破產的問題，這一次也納入了《破產法》。其中規定了金融監管機構可以提出破產申請，也是尋求國際慣例和中國現實情況的結合。

　　《21世紀》：中國加入WTO已經五年了，改革開放也二十多年了，關于改革的討論以及最近的立法活動是不是意味著，現在已經到了一個規范重整的時候？

　　江平：最近的法律變動，主要集中在關于市場秩序的法律一部分。可以說，我們的市場經濟發展到現在這個階段，競爭的秩序非常重要，競爭得有一個法則，不能扼死對方喉嚨，也不能搞掠奪性的原始積累了。

　　吳敬璉說的“壞的市場經濟”和“好的市場經濟”，重要的一個界限就是看有沒有競爭的法則，規制市場秩序的法律非常重要。而中國改革開放20多年，現在應該說最缺少的或者說法律規則里面最不完善的，也就是市場秩序的規則。

　　我覺得現在中國市場上最大的兩個毒瘤，一個是商業賄賂橫行，通過商業賄賂用錢買市場機會；一個是虛假橫行，市場秩序混亂。證券市場的信息披露虛假，廣告虛假，產品也造假。

　　我們《反不正當競爭法》制定的比較簡單，連究竟什么是商業賄賂，商業賄賂跟傭金、回扣到底什么關系，這個界限都還沒搞清楚；商業回扣和利用公權力的回扣又有什么不一樣。有時候我們把它看成一回事。買通海關或者藥監局，搞個批文，和買通公司人員獲得市場機會，是不一樣的，前者涉及公權力，后者是商業賄賂。我國不久前也通過了刑法修正案六，增加了反商業賄賂的條款。我們要反商業欺詐、反商業賄賂，不僅要有好的商業組織法，比如《公司法》，還要有很好的秩序法，這樣市場才可能走向一個健康的道路。否則再好的公司在這么一個環境里面，也搞不好。

　　《21世紀》：這一輪立法中好多都是關系到市場經濟基礎的一些法律。這些立法對我們爭取國際上承認中國的市場經濟地位，會起多大的作用？

　　江平：這當然有利于國際上更加認可中國的改革開放和市場經濟的趨向，能進一步使他們認識到我們國家市場經濟法律的完善。但這個問題涉及面很廣，一方面看法律是不是完善，但最關鍵的，我覺得是盡量減少國家的干預。

　　最近這些立法和改革大爭論的關系，深一步來看，比如說有人講，我們現在講市場經濟，別忘了是社會主義市場經濟。這句話里面很重要的意思，就是更多地強調國家要管，國家控制的手段不能變。我也承認，任何國家不可能不來管經濟，關鍵是在哪個領域管，管到什么程度，怎么管。不能期望全方位的干預來避免市場弊端的顯露，該叫國家放松的地方當然要放松。這次《破產法》最大的進步，就是規定行政機關不能干預破產，不能說這企業資不抵債了，行政權力批準破產。

　　尋求公共立法與執法

　　《21世紀》：最近的一些立法中有個新的端倪，一些法案全文公之于眾，向各界征求意見，參與者越來越廣泛。您曾經也提到，一方面要傾聽不同的集團或者不同階層的聲音，另外一方面也要防止民粹主義，如何在這兩者之間尋求一個平衡？

　　江平：我講既要廣泛征求意見，又不能民粹主義。所謂的防止立法和公共政策制定中的民粹主義，就是說不能簡單地以公開意見中的大多數意見為立法選擇上的絕對標準，立法不能按照簡單多數原則來走。

　　例如，物價上漲聽證，從老百姓來說絕大部分不愿意上漲。但是從市場規律看，某些物價上漲是不可避免的。我們現在還有些價格，特別是水電油等基礎資源的價格，都是國家強制規定，財政在補貼，說是怕影響老百姓生活而不漲，但是早晚這個價格關還是要過，從一般的感情來說大家都反對漲價，但是理智的選擇，漲是必要的。

　　所以一方面，正常的市場化改革要走，另一方面要對那些受改革損害的人提供補償，包括制度性的補償，其中最關鍵的是社會保障制度。我們中國現在根本缺乏的是社會保障法，另外收入分配機制也成問題。將來解決問題主要靠兩個東西，一個通過稅收調節解決，你有錢的人，高收入高消費，占用了更多的社會資源，就該多納稅。第二是拿這些稅收收入，通過社會保障制度給低收入者一定的保障，保障他們基本的生存。

　　立法的民主性和科學性的平衡，在《勞動合同法》的立法中表現最明顯。草案公開征求意見后，很短的一段時間提出的意見達到14萬條，我們可以看到有兩種明顯相反的傾向。要加強對勞動者權利的保護，這個沒有問題，誰也不能反對，我們認為必須保護。但也不能過了度，因為反過來說，這會不會有損害企業家利益的地方呢？世界上很多國家的社會福利搞得過分了，經濟發展就放緩。我們現在還是一個發展中國家，勞動力價格還比較便宜，勞動保障條件肯定比不上西方國家，如果現在片面強調必須跟那些國家一樣高，弄不好可能會造成經濟發展的停滯。所以一個法律不僅要兼顧兩方面的利益，還要從當前中國的社會發展的水平和歷史階段來考慮。

　　總的來說現在立法越來越走群眾路線，公開、透明，聽取社會各個利益集團的意見是完全正確的。但是從世界各國來說，因為體制不一樣，情況也不一樣，比如外國可以通過議會的充分討論，議員就代表不同的階層和利益團體。過去我們更多是部門立法，部門利益色彩很濃重，也沒有經過公開征求意見，這種模式顯然不夠好。我們現在通過公開上網征求意見不見得是最好的，但至少立法的民主進程大大提了一步，這種趨勢我百分之百贊成的。

　　既然是公開征求意見，就必然有不同的意見，不僅有兩種，還有很多種，爭議激烈也是好事，因為法律就是要解決利益沖突的問題，要確定在利益沖突的時候，這條線劃在哪里，才是最公平可行的。

　　《21世紀》：但我們也看到，有關立法中的爭議和分歧也越來越激烈，或者說更加顯性化。有充分的討論，逐步取得共識是個好事情，但有時立法因為這些爭議而停滯甚至被擱置了。另外立法爭議中，往往不同政府部委和不同地區的觀點相左是主要原因，比如反壟斷機構設置之爭，兩稅合并立法一再推遲。怎么解決充分討論和立法進展之間的關系？如何保證立法的公共性？

　　江平：對這個問題要從兩方面來看。由于涉及利益太復雜，爭論太多，很多問題研究不是很透，像《破產法》的爭議中，線到底劃在哪里？職工的利益、銀行的利益都很重要，立法進程中稍微拖后一點，決策很難下是可以理解的。因為立法一旦確定，至少要管十幾年，不能朝三暮四老改動。

　　現在立法里面部門利益確實很厲害，但是過去更厲害，現在相對來說好一點。有時候部門利益就是為了爭執法權、爭收入。但也要看到部門利益的背后，也許并不是單純的部門利益，比如說兩稅合一，這里面可能會涉及到我們吸收外資的政策，這是一個要通盤考慮的問題。

　　不過有些東西早已經清楚，拖就沒有必要，最怕就是出現立法中的優柔寡斷。

　　《21世紀》：您剛才說我們現在還缺乏足夠的市場經濟秩序方面的法律，而現在很多立法也在往這方面傾斜，但在世界銀行編制的各國法治指數排名中，中國的得分一直偏低，而且從1998年的52.4分降到了2004年的40.6分，那么您怎么看這一問題呢？

　　江平：法治包括兩方面，一個立法，一個執法。國外評論中國的，我認為恰恰表明中國現在一個極其值得注意的現象——立法越來越多，越來越完善，但是執法跟不上，很多時候執法不到位。《反不正當競爭法》里面也有反壟斷的規定，執行得如何？《反壟斷法》出來之后能怎么樣，還不好說。我們拿最典型的來說，誰也不能說中國知識產權立法差，但是國外意見很大的是知識產權執法太差。我們進行了很多的執法大檢查，運動式執法，這恰恰說明中國法律環境實在還有待改善。包括市場秩序的法律，也不是僅僅靠幾個條文能夠解決的，我剛才講了，實際上我們有一些法律條文已經存在了，但就是執行的不夠，有的寫的比較一般，太籠統，缺乏執行的可行性，有的是寫了也難以執行。

　　《21世紀》：原因是什么呢？

　　江平：原因就太多了，比如地方保護主義，有利于的就執行，不利于的根本不執行。《破產法》頒布以后，假如破產對當地不利，地方完全可以采取地方保護的措施。立法中大家對破產財產管理人由法院任命表達了很大的擔憂，就是擔心很多地方的法院是受地方政府影響和左右，地方保護會損害債權人的利益，這是非常難解決的問題。

　　其實從理論上說來，任何國家的立法和執法都有差距，但這個鴻溝在中國顯得特別大。

　　建立機會平等的市場秩序

　　《21世紀》：近些年來，我們認識到市場經濟也有很多不同的模式，有人提出，市場經濟本質上是一種包括市場和計劃的混合制度。在您的心目中中國比較理想的市場經濟是什么樣子的？

　　江平：跟經濟學家的一些理論還是一致的，那就是說在市場中還是兩只手，市場這只手和國家這只手。市場也有失靈的時候，市場這只手失靈就要由國家這只手干預。但是任何國家既然講市場經濟，就不能以國家這只手為主。

　　具體來講，在宏觀方面國家要干預。另外一個就是國家一定要建設很好的秩序，在社會公共秩序上，要讓每個人感到安寧；在經濟秩序上就是把市場的風險降到正常的情況。市場上一些微觀方面的行為，主要由當事人自己去解決，現在《合同法》體現了很多私人自治，上市公司國家干預多一些，因為上市公司影響面廣，其他公司國家干預就少一點。

　　同時，市場秩序需要有執法機構，但是執法機構怎么執法又是一個問題。我1994年去美國，曾有人問我為什么中國有《著作權法》，但盜版東西那么多？我說第一原因是中國歷史上沒有版權的概念，第二是《著作權法》通過才四五年，我們還需要建立一套完善的自上而下的執法機構。對方對此非常驚奇，說中國通過一部法律就要建立自上而下的執法機構，那你們的政府該有多龐大？我反問他，美國呢？他說我們主要靠當事人自己去查，你認為誰盜了你的版，調查后告訴政府，政府支持你，上法院起訴。這是非常不同的概念，美國更強調侵權責任，民事主體——個人和各種組織——是執法體系或者說法律實施體系中很關鍵的一環。

　　而我們國家呢，不要說盜版，拿產品質量來說，我們出了一個假藥、假酒，政府部門就發動大盤查，那需要多大的執法力量？而民間的力量卻沒有發揮相應的作用。去年吉化廠爆炸污染松花江是最典型的例子，居民要求賠償法院為什么不受理？很多時候就是這樣，只是政府給一個行政處分，或者有幾個人被判刑，但是民事賠償沒有，原因顯見，有民事賠償可能把一個廠子搞垮。任何市場主體給公民造成的損失，不僅要賠償，有些情況還需要高額的懲罰性賠償，這樣才能威懾那些欺詐和虛假的東西，凈化市場環境。

　　《21世紀》：吳敬璉先生最近撰文指出，假如中國不能推進各方面的改革，有滑向權貴資本主義的可能性，您對這個問題怎么看？

　　江平：我認為應該稱為權貴市場經濟，實際上已經形成了一些。

　　商業賄賂怎么形成的呢，商業賄賂就是花錢買機會，而機會本來應該是人人平等，誰可以優先取得這種商業機會？無非是兩個，一個是權力，一個是錢。

　　中國市場經濟建立起來到現在，最大的弊端就是腐敗和商業賄賂。我過去到一個卷煙廠去，廠長領我到倉庫，當時中國不能生產過濾嘴，其中的原材料絲束要從德國進口，這個卷煙廠到煙草專賣局都申請不到，而一個舞蹈演員就拿了兩噸絲束的指標，生產卷煙的企業拿不到原材料，一個舞蹈演員卻能夠拿到，公理何在？所以在這個意義上，我們可以說中國改革開放最大的問題、最大的失敗就是擁有權和錢的人霸占了本應該平等的機會。

　　現在我們決心要整頓商業賄賂，需要一個方面一個領域地推進。但是這也表明現在中國法制建設中一個很大的弊端，就是當問題出現的時候，相關部門往往不一定能夠了解和糾正，一旦泛濫成災，才開始糾正，又是帶有群體性、運動性的治理方式。不能責眾就挑幾個典型，這樣的結果使得人們對于這樣一些執法就存在僥幸心理，也無法形成法律的權威，這是個很大的悲哀。

　　《21世紀》：您對走出這個悲哀有信心嗎？

　　江平：要好好整頓，最關鍵還是反腐，官員的腐敗是執法中最致命的，這個問題在任何國家都一樣，只要有腐敗，執法絕對不行。

　　《21世紀》：您強調改革要傾聽各方的意見，尤其是弱勢群體的，但又要防止民粹主義，這令我想起了古希臘的梭倫，他在面對窮人和富人勢同水火的關系時始終尋求著公正和自己的立場，并曾經說“我拿著一只大盾，保護兩方，不讓任何一方不公正地占居優勢”。那您自己怎么看呢？

　　江平：(笑)不敢那么隨便亂比。

　　法律的本意是公平正義，法律最核心的也是公平正義，法律本身不體現公平正義就絕對是惡法，惡法可能損害老百姓，也可以讓經濟倒退。

　　不過現在法學家更關心的是執法，如何使法律更好執行。應該說執法任務遠遠大于立法的任務。再好的法律沒有得到貫徹實施，也是紙上的法律，而不是現實的事實。

　　《21世紀》：您現在已經76歲了，您如何來評價近幾十年的中國法制建設呢？

　　江平：我對中國法律向來是說這么幾句話：第一，中國的法治還是鳥籠法治。這和過去陳云說的鳥籠經濟(也被稱為“籠鳥之說”，陳云1982年12月在出席第五屆全國人民代表大會第五次會議時，跟上海代表團的部分代表進行了座談，其間提出將搞活經濟比喻為鳥，將國家計劃比喻為籠子，意思是搞活經濟、市場調節，只能在計劃許可的范圍以內發揮作用，不能脫離開計劃的指導——編者注)一樣，

　　第二，中國法治既需要自上而下，也需要自下而上的推動，因此光靠上面推進不行的。中國法治有的時候需要上面做改革，有時候也需要下面通過每一個具體的事件來推動。

　　第三，從中國法律發展的趨勢來看，總體來說是前進的，我始終相信中國法治有很美好的前景。道理很簡單，20年、40年前，和現在不可同日而語。

　　我這個年紀的人來說，從中國建國到現在，我是一路經歷的人，建國時我19歲，到現在57年的歷史，中國發展非常快，比別的國家快，我們也看到過中國經濟停滯的時候、落后的時候、挫折的時候，也許我們經歷多一點也就不足為奇了。

　　只要在前進就是樂觀的。

　　更多精彩評論，更多傳媒視點，更多傳媒人風采，盡在新浪財經新評談欄目，歡迎訪問新浪財經新評談欄目。