———以融資融券交易中的擔保制度為視角

　　□徐婧婧

　　全國人大常委會第23次會議正在第五次審議備受爭議的物權法草案。與已往相對超脫的立場相比，證券業對本次草案關注程度顯著提升。其中一個焦點問題是：物權法草案中如何規定股票擔保制度？是否引入讓與擔保這一新型的擔保方式？這兩個問題將直接影響行將正式實施的融資融券業務中的擔保關系如何構建，證監會依據證券法制定的《證券公司融資融券業務試點管理辦法》所確立的讓與擔保，能否在物權法中取得上位法律依據。

　　本次全國人大審議的《物權法》草案第231條沿用了原《擔保法》的做法，規定上市公司股權出質時，應在登記機構辦理出質登記，并將之作為質權生效要件。客觀地說，股票質押實行登記制度，符合大多數國家有關股票擔保制度的通行做法。但問題在于，絕對要求股票出質以登記為生效要件，對證券市場剛剛推出的融資融券交易中的股票擔保制度的特殊需求，則未予考慮。

　　允許客戶買賣證券提供融資融券服務，是新證券法的一個重要的法律創新，也是我國證券市場進一步規范成熟的重要標志。盡管各個市場信用交易模式有所差異，但其共同點在于，允許證券公司接受客戶一定保證金的擔保，貸與其資金或者證券，并以買進的證券或者賣出的價款作為擔保。我國證券市場融資融券業務模式和制度規范也基本上是按照這一模式設計的。此前，證監會已依據證券法，結合國際證券市場通行做法和本土市場實際情況，制定了《證券公司融資融券業務試點管理辦法》，并于2006年8月1日正式實施。目前，市場各方準備工作已經就緒，融資融券業務行將推出。

　　在融資融券交易中，主要法律關系有兩方面，一是因證券、資金借貸而產生的借貸債權債務關系，二是為擔保借貸債權而形成的擔保關系。就法律調整和規范而言，上述第一個法律關系相對簡單，可以在現有的合同法、證券法等法律制度下確立，不存在法律問題。而為擔保借貸債權而形成的擔保關系，相對復雜，涉及三個層面：(1)客戶在辦理融資融券買賣時，提交初始保證金；(2)在動態交易過程中，融資買入的證券、融券賣出所得的價款，自動成為債權擔保；(3)擔保品價值與債務比例低于擔保維持比例時，客戶應按要求補足擔保品。

　　我們知道，能否建立合法有效的擔保關系，直接關系到融資融券擔保物的安全，關系到證券在借貸合同中的債權可實現性，關系到融資融券整體性市場風險的防范和控制。但是，就法律適用而言，現行擔保法律規范不能完全適應融資融券的業務需要。在相關制度設計中，曾考慮按照《擔保法》規定的質押登記方式，設定融資融券業務中的證券擔保，但存在不少疑問甚至障礙，最終予以放棄。因為，在融資融券交易中，投資者融資買進的股票作為擔保時，如采用逐一登記方式設定質押，有兩大缺陷：首先，手續復雜、操作困難、成本高、效率低，既限制了投資者根據市場變化和投資需求及時、靈活地進行證券投資，也會最終影響融資融券業務的市場活力和生命力。其次，融資融券交易中，用作質押的股票，可以也應當由投資者隨時賣出，并在賣出后再買進相同或不同的證券，如此導致擔保物的形態在資金和證券之間，以及不同種類的證券之間動態、頻繁地轉換，但擔保功能不因之而發生改變。而這與傳統意義上的質押制度中質押物形態相對穩定、價值相對固定的特點，存在沖突。因此，如何選擇并建立符合融資融券業務特點，切合我國證券市場實際的融資融券交易擔保關系，是融資融券業務方案和法律制度設計的重點與難點。

　　讓與擔保制度這一大陸法系判例中發展起來的一種非典型的債的擔保方式，最終進入制度設計者的視野，被選擇為解決擔保困境的法律工具。讓與擔保是大陸法系國家的學說和判例中發展起來的一種非典型的債的擔保方式，其特點主要有三：一是通常不轉移標的物的占有，而是將標的物權利轉移至債權人，在債務人不履行義務時，其可以就標的物優先獲得清償。二是轉移權利的目的是為了擔保，如債務人履行了義務，則債權人必須返還標的物之權利，因此該權利轉移具有暫時性、可返還性。三是讓與擔保的標的物十分廣泛，凡可以依法轉讓的財產或者權利，均可以設定讓與擔保。

　　相較于傳統的抵押、質押等擔保方式，讓與擔保之生命力在于：有利于兼顧效率和安全，平衡擔保權人和債務人之間的利益關系；有利于充分發揮擔保物的效用，促進資金融通；有利于簡便擔保手續和操作環節，降低擔保成本。具體到融資融券交易，讓與擔保較之于傳統意義上的登記型質押，具有方式靈活、操作簡便、成本低、效率高等優勢。其中，讓與擔保的標的物既可以是證券也可以是資金；設立擔保比較簡便，只要開設專用信用交易賬戶，將其中的資金和證券之權利通過信托方式，在名義上歸于債權人，成為擔保物即可；投資者可以按照一定的規則動用信用交易賬戶內的證券或者資金，不斷買賣證券，活躍市場交易。

　　證監會制定的《證券公司融資融券業務試點管理辦法》，是按照讓與擔保模式，設定融資融券業務中的擔保關系。其第14條規定：“融資融券合同應當約定，證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內的資金，為擔保證券公司因融資融券所生對客戶債權的信托財產”。此時，按照信托關系原理，證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內的資金，作為信托財產，其外觀上、形式上的所有權已經歸屬受托人———證券公司，完成了讓與擔保必須轉移擔保物權利之要件。該《管理辦法》第二十五條規定：“證券公司應當將收取的保證金以及客戶融資買入的全部證券和融券賣出所得全部價款，分別存放在客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶，作為對該客戶融資融券所生債權的擔保物”，明確了讓與擔保中標的物的種類、范圍、存放方式。

　　筆者注意到，《物權法》制定中，就是否應當將大陸法系判例中形成的讓與擔保，法定化為一種具體的擔保類型，理論界、立法界存在激烈爭議。其中有代表性的觀點有兩種：一種觀點是以梁慧星教授為代表的肯定說，在其主持起草的《物權法建議草案》中，擔保制度的一個顯著特點是規定了被作為典型擔保物權的讓與擔保，以用其解決我國房地產市場中的按揭交易。另一種觀點是以王利明教授為代表的否定說，在其主持的《物權法建議草案》里，典型的擔保形式中沒有讓與擔保。人大先后多次審議的物權法草案對讓與擔保的態度，也因起主導作用的專家學者的更替而搖擺不定，但否定意見最終占據上風。

　　否定意見的理由主要有兩方面，一是在我國物權立法中，無論是從現有的動產或不動產擔保制度、現實的社會信用狀況還是商業實踐來分析，都不存在讓與擔保制度的需求。二是讓與擔保制度產生的諸多理論問題尚無法解釋，其和傳統類型的擔保形式之間的矛盾和沖突難以協調，其他國家成文法由此也未將之作為正式的法定化的擔保制度。

　　筆者認為，法律是經濟和社會的產物，與市場經濟發展需求和實踐保持適應性，是民商立法應當堅持的一個基本原則。就商業實踐而言，對讓與擔保制度的需求已經凸現，證券市場在融資融券制度設計中，進行法制創新，自發性引入讓與擔保制度，就是一個生動、有力的說明，缺乏現實需求和商業實踐的觀點是站不住腳的。至于讓與擔保制度產生的諸多理論問題尚無法解釋，其和傳統類型的擔保形式之間的矛盾和沖突難以協調，其他國家成文法由此也未將之作為正式的法定化的擔保制度，也不應成為物權法不引入讓與擔保制度的正當理由。讓與擔保作為判例之結果，已有幾十年的歷史，各種學說經反復爭論，已形成諸多理論共識，理論準備已經成熟；其作為判例的產物，已成為經濟生活中的客觀事實和法律現象，至于與傳統類型的擔保形式之間的矛盾和沖突，并非因為法律作了規定而產生，而是在其之前已經產生；而其他國家成文法是否正式規定讓與擔保，僅僅是我國物權法進行制度選擇的參考因素，而非必要條件。

　　基于上述，筆者認為，對已被應用于我國證券市場融資融券交易中新的擔保類型———股票(證券)讓與擔保，正在制定的物權法應與時俱進、大膽創新，將之明確規定為獨立的擔保方式。如考慮讓與擔保涉及諸多的理論和立法爭議，一時難下決斷，不易直接規定，也應為經濟實踐中當事人使用讓與擔保，或者其他法律、行政法規規定讓與擔保，留下法律空間，就此，建議將“以上市公司股權出質的，質權自登記機構辦理出質登記時發生效力，但其他法律法規另有規定或者當事人另有約定除外”。

　　(作者單位：上海外國語大學）

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