武長海

　　自1986年我國遭受第一起美國“337”調查以來，截止2006年6月，我國共遭受53起“337”調查。53起調查中，既有直接以中國出口企業為被申請企業的案件，為直接被訴；也有以中國為被調查原產地國的案件，為間接被訴。

　　自美國1972年4月4日發起第一起337調查始到2005年止，其共發起該調查548起，同期對我國49起(為統計方便取整年度，2006年上半年省略)，占其調查總數的8.94%。2002～2005年，我國共遭受34起。其中，2002年5起，2003年8起，2004年11起，2005年10起；同期美國對全球共發起82起。其中，2002年17起，2003年18起，2004年26起，2005年21起。美國對我國大陸發起的為其總數的41.5%。

　　我國已成為美國337調查最大受害國，隨著我國出口貿易額持續增長，這種局面將會繼續延續。

　　2002年以前，我國臺灣和日本是遭受該調查最多的國家。但2002年以后，我國大陸成為遭受337調查最多的國家。

　　在我國遭受的53起調查中，以專利侵權為由的案件38起，以侵犯商標權為由的案件6起，以共同侵犯商標權和專利權為由的案件5起，以共同侵犯專利權和著作權為由的1起，以共同專利權和外觀設計為由的1起，以共同侵犯專利權、版權和商標權為由的1起。

　　從這里可以看出，共有47起案件涉及發明專利糾紛，占案件總數的88.7%。

　　目前已獲我國授權的專利申請共123萬多件。其中，國內發明專利65002件，國外發明專利116190件，國內只占總數的35.9%。而從我國在國外獲得的發明專利看，2001年僅74件。我國在國外缺乏發明專利，是我國遭受337調查的重要原因之一。

　　涉案產品涉及的行業比較集中，主要有電子、

化工、輕工、機械、汽車、皮革等。其中，涉及電子的26起，涉及化工的12起，涉及輕工的9起，涉及機械的3起；涉及汽車工業的2起，涉及皮革業的1起。電子涉案產品數量最多，其次是化工，而且從勞動密集型產品向高附加值產品升級。這反映出我企業出口產品技術含量增加，一定程度上在美國市場上，與美國國內產業構成了競爭。

　　在我國遭受的53起調查中，已結案的30起，適用排除令和停止令的15起，占結案數的50%，包括單獨適用普遍排除令的7起，單獨適用有限排除令的4起，同時適用排除令和停止令的4起。

　　排除令和停止令，是美國337調查的救濟手段。對違反337條款的侵權行為，國際貿易委員會有權簽發排除令和禁止令，作為對原告的救濟。

　　排除令是一項進口止令，用于禁止涉案產品或一類產品的進口。國際貿易委員會發布排除令后，將通知美國海關將涉案產品予以封鎖。它只對該令生效后，進口到美國的產品和進口到美國后銷售的行為予以制止，對之前已進口到美國的產品沒有約束力。

　　排除令又分為有限排除令和普遍排除令。

　　前者指法令只對一個案件所涉及的特定產品、或特定企業的產品予以阻止進口；后者指法令對該類產品、或整個行業的產品而不論其來源，統統禁止進口。其中，普遍排除令是各種救濟手段中，對外國企業來說最致命的一招，整類產品一旦永遠無法進入美國市場，無疑對整個行業造成毀滅性打擊。

　　此外，在最終判決生效前，申請調查的企業在交納保證金的前提下，還可申請發布臨時排除令，立即禁止涉案產品和企業的進口。如調查結果為被告一方并無侵犯知識產權行為，保證金則作為補償歸其所有。禁止令的送達對象是被調查的侵權人，此令要求立即停止侵犯知識產權及不正當競爭等違法行為。

　　禁止令可與排除令重疊使用，還可在337調查的終局判決之前的任何階段使用。對正在進行的侵權行為，美國國際貿易委員會還可發布臨時禁止令及扣押和沒收命令，不遵守命令的企業，將被處以10萬美元/天的罰款，或相當于每天輸往美國產品價值兩倍的罰款。在中國儲存器案件中，美國國際貿易委員會對違反停止令的中國企業，處罰260萬美元。

　　在我國已結的30起調查案中，以和解方式結案的8起，申訴方撤訴的5起，裁定不構成侵權的4起，裁定構成侵權的13起。

　　在和解案件中，美國ITC也發布了排除令，這兩起案件是捕蟲器案和農用車輛及其零部件案。

　　對于國外對我國提起的337調查的申請人來說，和解案所占比例26.7%，撤訴案所占比例16.7%，勝訴案所占比例43%，敗訴案所占比例13.3%。國外企業在美國申請的337調查案中，和解的比例為45%，申訴方勝訴的比例為36%，申訴方撤訴的比例為18%2。

　　比較可知，申請人對我國申請337調查的勝訴率，比對其他國家要高7個百分點。從和解的比例看，差19.3個百分點。這說明我企業在應訴337調查的手段方面，還很欠缺，與我國眾多企業不應訴也有相當大的關系。

　　如果被訴企業不應訴，美國ITC將缺席裁決，認定起訴書中的事實成立，把被訴企業的涉案產品，排除在美國市場之外。

　　由于ITC是政府機構，力量強大且訴訟費用十分昂貴，在一些案件中，很多中國企業都放棄了應訴，結果ITC就聽信起訴方的一面之詞。長此下去，這種狀況對中國企業十分不利。中國企業只有積極應訴，才有希望爭取公平對待。

　　我國遭受337調查造成的損失，既有直接也有間接。直接損失包括：和解案件中支付的高額專利許可費；敗訴案件中支付的賠償金、律師費和利息。

　　賠償金包括補償性賠償金和懲罰性賠償金。補償性賠償金包括知識產權使用費、應得利息收入和侵權人不正當的利潤損失，高的可達數億美元，低的也達上百萬美元。如果被判惡意侵權，還將被處補償性賠償金額2～3倍的懲罰性賠償金。

　　國外申請人往往在向ITC申請337調查的同時，還向地方州法院提起訴訟，訴訟時間長達數年。這兩項訴訟費用，即使勝訴也得幾百萬美元，一般企業不勝其力，這也是我許多企業放棄應訴和永久退出該國市場的主要原因。

　　直接損失還包括既有市場的丟失。出口企業如果敗訴，遭受禁止令和有限排除令，涉案企業就會永久性丟失該市場，或涉案產品永久性不能進入該國市場，這也是337調查比反傾銷更加具殺傷力的原因。

　　間接損失主要是出口市場丟失。如我出口企業遭受普遍排除令，那么相關的上下游產品出口，都將遭到封殺。如正在裁決中的橡膠抗降解劑及其制品案中，申請人申請的是普遍排除令，如果申請成立，我出口美國市場的相關產品，將遭受數億美元的損失。我國目前出口美國輪胎年達數百億美元。

　　美國對我國發起的337調查案中，有些案件沒有把我出口企業作為被告，但把我國作為原產地調查國。這些案件一般是這樣的，我出口的產品，是由國外中間商進口或出口美國，我生產商不能參與案件審理，這些產品往往容易丟失市場，而且是永久性的。

　　調查對我出口企業造成的損失，很難用數量直接統計，即使直接損失也是如此，有些公司把它作為商業秘密，或害怕有失公司形象，但無論如何，損失都是巨大的。

　　我企業遭遇的主要訴訟手段，主要是專利惡意訴訟。

　　主要表現是跨國公司利用自己的知識產權優勢，選擇在國際市場上，與自己具有競爭優勢的我企業為目標，無中生有，惡意起訴。

　　由于知識產權案訴訟時間長，兩三年不結案是很正常的事。在這期間，跨國公司往往還利用媒體的力量，制造輿論，錯誤引導消費者，使被訴公司往往背著侵權的名聲，市場當然大受影響。雖然最后跨國公司會敗訴，但其目的已經達到。

　　跨國公司進行惡意訴訟時，往往選擇以下三種手段：

　　一是打包訴訟。

　　跨國公司在訴我國企業時，往往采取摸棱兩可的辦法，即“莫須有”，可能侵害專利權、可能侵害實用新型、可能侵害商標權和可能侵害商業秘密等訴因同時訴諸法院，美國等國家的法院在審理知識產權案件時，往往先受理，其后是漫長的調查取證和審理階段，把我企業拖入訴訟的泥潭。

　　二是各個擊破。

　　跨國公司在選擇訴訟目標時，往往先選擇一家或少數幾家企業起訴。其中的原因，往往是因我政府和中介機構發揮的作用不夠，企業勢單力薄，加上我國傳統的“和為貴”思想，認為打官司是丟人的事。還有另外一種原因，就是這種官司在國外會花去大量金錢和時間，單個企業難以承受。

　　三是放水養魚。

　　跨國公司在我國出口企業進入該國開拓市場時，并不聲明專利被侵權，而是等我國企業在市場上進行大量投入、占據相當的市場份額后，再選擇訴訟。我企業面臨的同樣是兩條路：退出或繳納巨額專利許可費。

　　惡意專利訴訟還有如下特點：企業打頭，政府背后撐腰，趨于集團化和官民一體化。其已成為政府和企業實施貿易保護主義的一種有效工具。 我國遭受的337調查呈現如下特點：一是數量越來越多；二是規模越來越大。如被國外企業或組織索要的專利費用和賠償額越來越多，動輒數以億計；三是范圍越來越廣。從

打火機、拉鏈和書寫筆等傳統產業到生物制藥、數碼芯片等高科技產業，糾紛涉及的產業和部門越來越多；四是知識產權糾紛發生頻率越來越高；五是方式越來越多樣；六是外國企業往往結成產業同盟，對我整個行業或主導企業提起專利訴訟，對我相關產業發展造成的影響越來越大。

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