馬光遠

　　當凱雷收購徐工前途未卜，外資并購危害國家經濟安全的爭議甚囂塵上的時候，商務部等國家六部委聯合發布了《關于外國投資者并購境內企業的規定》。該《規定》細化了2003年出臺的相關規定，條文從原來的26條增加到61條，增強了操作性，特別是突出了對外資并購國內企業可能危害國家經濟安全的審查程序，同時，將境內企業通過在境外設立離岸公司，實現境外上市的紅籌模式納入了嚴格的監管范圍，以防止資本的外逃和海外上市中國有資產的流失。這些重大的變化引起了業界的廣泛關注，如何理解《規定》的實質內涵，監管當局如何對《規定》加以貫徹落實，《規定》設定的一些審批程序會不會對中國的投資環境造成負面的影響，成為大家十分關注和憂慮的問題。

　　從當前全球

資本市場的發展脈絡和邏輯來看，并購已經成為全球資本流動和配置的主旋律，外資對中國的投資方式已經告別了

青春期的躁動和盲目，從直接的投資建廠為主過渡到以收購中國企業股權為主的間接投資階段，在外資并購的大潮中，基礎設施、石油、金融、機械制造等領域成了外資并購的熱點，一些知名品牌“迷失”了自己，或被外資吞并，或被外資擠垮，外資已經鯨吞蠶食了一些產業的半壁江山。在此情況下，制定外資收購的“國家安全標準”，對國家的重點產業和領域進行認真研究，對有可能危害國家經濟安全的并購行為加以規制，這是任何一個國家的法律都不可能坐視不管的。連美國這樣的世界第一強國，都對有可能影響國家經濟安全的外資并購行為也加以嚴格審查，我們更無可厚非。關鍵是如何在法規里正確、清楚地界定屬于國家經濟安全和命脈的重點產業和領域。

　　根據《規定》:“外來投資并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。”這條規定，除了“商務部”三個字屬于不會產生歧義，其他的規定和立法所要求的“確定性”相去甚遠，什么是重點領域？對哪些馳名商標需要保護，中華老字號的范圍又是什么？都讓人無所適從。按照企業并購的“定價規則”，這種法律不確定風險只能導致任何一個理性的投資者在收購中國企業時對企業的價值按照政策風險的大小大打折扣，這是一個基本的游戲規則。在法律規定模棱兩可的情況下，所謂重點產業的“界定”完全取決于商務部執法人員的“自由心證”和“主觀歸罪”，大大拓展了執法者在行政審批過程中的“尋租”空間，增加了交易費用，造成整個并購過程的非效率。更讓人憂慮的是，對于當事人沒有按照規定向商務部予以申報的項目，其處理程序完全“行政化”，直接規定“商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施”。既沒有給并購雙方提供司法救濟的途徑，甚至連基本的行政復議的程序都沒有，在一種情緒化的鼓噪下完全漠視了起碼的“程序公正”的精神，這是和中央一再倡導建立的政治文明背道而馳的，也是和公認的有限行政的法治原則相悖的。

　　立法的隨意和非銜接性還體現在對境內企業設立離岸公司，實現在境外間接上市的監管上。近些年，大量國內資本通過離岸公司外逃，對國家金融秩序和經濟安全確實造成了很大的危害，這和監管存在“真空”不無關系，將資本外逃納入正常的監管是必要的。《規定》通過設立嚴格的審批程序——境內公司在境外設立特殊目的公司，要經過國家商務部、證監會與外管局的三道審批，而在此之前，這僅僅需要外管局批準即可。在打擊資本外逃的同時，無疑增加了“紅籌上市模式”的審批程序和不確定性，對那些以海外上市為主要退出通道的風險投資基金而言無疑又遭遇了一次“多頭馬車”國情下政策和法律環境不確定的沉重打擊。

　　按照管理學大師邁克爾·波特在其風靡全球的巨著《國家競爭優勢》中提出的“鉆石”理論，法律環境會直接影響經濟生態，從而影響一個國家的經濟安全，決定一個國家競爭力的關鍵是政府的公共政策和完善的法律系統。布坎南指出:“我們的時代面臨的不是經濟方面的挑戰，而是制度和政治方面的挑戰。”《關于外國投資者并購境內企業的規定》存在的種種不盡如人意之處，暴露了中國在公共政策制定方面的隨意性和不確定性，這種制度的缺陷才是影響中國經濟安全的最大隱患。我們寄希望于《規定》操作細則的出臺和進一步的完善，寄希望于審批機關按照《行政許可法》的相關規定，嚴格界定自己的操作行為，避免政策的負面影響，對國家經濟安全造成更大的制度性的危害。

　　(作者系北京律師)

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