江平

　　我們可以說市場自由體現的是效率，市場秩序體現的是公平。市場自由要求國家更少的干預，而市場秩序則恰恰相反，要求更多的干預。在這種情況下我們就會看到這形成了市場法制一個很大的矛盾。

　　中國的現狀是市場自由上國家干預度過大，要求國家減少不必要的干預。在這種情況下我們可以看到市場還不是真正發育的市場，美國和歐盟也不承認我們是真正意義上的市場經濟國家。同時我們還可以看到我們的市場秩序又相當混亂，有兩個毒瘤侵害著市場的肌體，一是信用度很差，一是商業賄賂橫行。在這樣一個秩序環境下成長的市場主體——公司，必然也會帶有不健康的因素。

　　與此同時，在我們需要加大政府管理力度的地方，可能我們又感到有些失望。在這個意義上市場法制建設要在市場自由方面加大立法的力度，而這個力度在于減少政府不必要的干預，但市場秩序卻恰恰相反，要求國家加大管理的力度，使得我們的市場秩序環境更美好。

　　另一方面，我們要看到市場自由從法律上來說是屬于私法的領域，而市場秩序則是公法性質。從私法的角度來看，市場自由應該更多的體現并保護私人的利益，我講的私人包括私主體、公民和法人。市場秩序更多的體現是公共利益的保護。那么由此看到了第二個市場法制的矛盾，就是在這個市場里面既需要強調保護私人的利益，還要強調保護社會的公共利益。

　　只保護私人利益，不保護公共利益不行，但是也不能借保護公共利益為名來侵犯私人應該享有的合法利益。在我們當前的社會當中，這兩種現象都有。第二種現象也不得不引起我們的注意，確實我們需要整頓社會市場的秩序，而我們在整頓社會市場秩序的同時，又出現了一些侵犯私主體合法權利的現象，因此在市場經濟里面，法制領域中如何處理好保護私人的利益和保護社會公共利益之間的矛盾，這是一個比較尖銳的問題。

　　市場自由的立法

　　關于市場自由的立法問題，我認為市場自由應該包含著三大自由，第一個自由是財產自由。財產自由應該是一個市場的基石，如果財產都得不到保障的話，就談不上市場經濟。而在我們市場的財產自由里面，首先應該確認任何財產都應該獲得平等的保護，不能夠借口所有制的不同而強調財產保護的不平等。

　　我也可以舉一個實際的例子來看這個問題。前幾年我碰到了香港的一個案子，其中原告是香港的一家企業，被告是一些航空公司。本來這個案子應該在內地的法院審理，但是原告在香港的法院提起了訴訟。因為按照香港法律如果原告可以證明在原告所在地以外的地區得不到公平審理的話，那么這個案子就可以在香港法院來受理，而原告恰恰拿出一系列的證據來論證，這個案子在內地的法院得不到公平的審理。原告方舉了很多的例子，引用報刊上公開發表的文章和講話，這些講話里還引用了一些法院院長的講話，甚至有的是比較高級別的法院院長的講話。這些院長都是講我們法院要為國有企業保駕護航，為國有財產保駕護航。如果這樣來看的話，人家認為你的法院并不是公平的對待所有的企業，也不是公平的對待各種不同的財產，你是有傾向性的，你的天秤是傾斜的。

　　同樣還要解決保護財產的問題，應該確立任何私人財產只有在法律有明確規定的時候才能夠被剝奪和限制，我想這一條應該是確立市場經濟很重要的一個原則，否則任何人的財產都得不到安全的保障。

　　從這次《物權法》可以看出，第一確定了只有社會公共利益需要的時候才可以征收征用；第二，征收征用的時候必須要給予“合理”的補償，比過去“適當相應”的補償所用的詞更準確了。同時還規定了一條很重要的，就是征收土地以后給的補償應該真正落實到農民的手中，而不是給各級政府或者村委會。我想這個就確定了市場很重要的一個法律原則，就是國家要發展、城市要發展，不能靠剝奪農民和剝奪城市居民來完成。

　　此外，我們還面臨著一個問題沒有解決�，F在征收和征用補償的辦法和標準都是由各級政府來決定的，而各級政府也是通過規范性的文件來加以規定的。南京市房屋怎么樣補償呢？那個是南京市政府做的規定。而我們國家現在還不允許對政府抽象性的規定、抽象性的行政行為和規范性的文件向法院提起訴訟，我們沒有司法審查的制度。這樣的話政府抽象的行政行為、政府的文獻侵犯了私人財產的利益應該如何補償仍然得不到救濟。因此在這一點上我們需要從法律上進行完善。

　　第二，我們可以看到市場里面必須要保障交易自由。交易自由、契約自由和合同自由應該表現為市場主體可以從事任何法律沒有禁止的活動，這一條原則目前在個別的城市，比如說北京市人大常委會通過的《中關村科技園區條例》里面第一次明確規定了在中關村科技園區成立的企業可以從事法律沒有禁止的任何活動。我想這個原則應該確立為我們市場法制一個至高無上的原則。如果說過去法制還不完善，我們說這一條執行起來可能還有困難，如今法律空白都已經填補了，我們應該明確的說只要法律沒有禁止的就應該認為是合法的行為，而任何合法的交易行為、合法的經營行為都應該受到法律的保護，也不能任意被停止和關閉。在整頓秩序的名義下，我們現在仍然會關閉一些合法的經營主體和行為，而且也沒有任何的補償，這個在全國，尤其是基層還是比較多的。如果你是非法的，你沒有經營資格，沒有采礦的資格，沒有營業執照，那么這些應該取締的，假如人家有了合法的行為，為什么僅僅以整頓秩序為名隨便加以關閉呢？

　　第三，營業的自由、投資的自由。我想這次《公司法》修改已經體現了營業自由和投資自由的精神，大大降低了設立公司的門檻，我們也減少了一些不必要的審批，包括股份公司的設立過去要省部級的批準，現在把發起設立的股份公司和一般的有限公司都一樣對待，說明我們的立法有了很大的進步。但是我們應該看到現在行政審批制度的問題在市場行為里面還沒有解決，我們的《行政許可法》頒布的時候有一條原則很重要，就是在市場經濟里面的行政審批，行政許可應該貫徹這樣一個方針，就是當事人能夠自己解決的盡量由當事人自己解決，當事人自己解決不了的由社會組織、社會中介機構解決，而只有當當事人自己不能解決的，社會中介組織、社會力量也不能解決的才由國家審批來解決，可見我們在這一點上貫徹了國家權力最小最后的原則。我想這一條原則應該在我們的市場經濟里面更好的得到體現，而實際上有些政府機構不愿意放棄自己手中的權力，即使《行政許可法》出來了以后仍然用其他的方式，用其他的行為來替代行政許可和行政審批的方式。

　　法制的市場秩序

　　市場秩序更重要是完善市場競爭的法律，真正的公平應該是市場的機會平等。美國20世紀30年代有一個案例，當初經濟危機、經濟蕭條，很多的工人失業，其中有一個工人找到工作以后又返還給了雇主一部分工資，其他工人為此告到法院，認為這是不正當競爭的行為，這是具有商業賄賂的行為。這個案子到了美國最高法院，最高法院判決說一個人給另外一個人的錢是為了提供他的勞務和服務，那么這個傭金是合法的。一個人給另外一個的錢僅僅是買一個機會，或者保留一個機會的話這個就是非法的，因為機會面前人人平等，誰都沒有能力、誰也沒有權利花錢去買機會，機會對任何人都是平等的。因此，我認為市場最高的法則就是保護在市場的機會面前人人平等，任何人不能夠利用權力和金錢來買一個機會、取得一個機會。利用權力取得機會，利用金錢來取得機會這個就是非法的。

　　今天打擊商業賄賂方面恰恰體現了這樣的精神。小洛克菲勒最近寫了一本回憶錄，這本回憶錄里面講到他的祖父成家立業的時候很多人攻擊說是強盜行為，小洛克菲勒說當時這些行為都是合法的，只是因為沒有規則。而今天我們必須要完善市場秩序、市場競爭的規則，把那些不公平、不正當的競爭，扼死人喉嚨的競爭從法律上加以限制。

　　如何完善這兩方面的法律呢？

　　我們剛剛提交的《反壟斷法》就是這方面重要的法律。有人把《反壟斷法》叫做經濟憲法，其實我認為真正的經濟憲法應當不僅僅包括《反壟斷法》，還要包括《反不正當競爭法》、《反傾銷法》和其他一系列競爭的法律，市場競爭的法律就是秩序的法律，市場競爭的法律里面就有在什么情況下出示黃牌，什么情況下出示紅牌讓你退出的機制。我們現在對這方面規定的還很不夠，這次《反壟斷法》討論當中居然對于要不要寫行政壟斷，要不要寫上反對行政壟斷出現了爭議，以前的草案里面有專門一節來講反對行政壟斷，沒想到這個卻受到一些國家機關的反對。利用國家的權力來控制市場明明是違法的行為，但是居然還是會有人反對，可見中國在市場經濟當中反對行政權力的控制和壟斷仍然是很重要的。

　　前一段時間閉幕的全國人大常委會上對于我們的刑法做了一系列的補充和修改，而刑法的補充修改可以看出體現了一個很重要的精神，就是對于商業犯罪的打擊，這個打擊不僅僅是指偷稅漏稅、走私的問題，這次修改重點有兩個問題，一個是破壞商業信用，一個是進行商業賄賂，對于隱蔽財產來逃避債務的，破壞了商業信用的做了一些規定，同時對于商業賄賂也做了特別的規定。

　　這次的條文里面有一條是這樣說的，公司、企業或者其他單位的工作人員，在經濟往來中利用職務的便利違反國家規定收受各種名義回扣手續費，如果歸個人所有的應該承擔刑事責任。大家可以看到過去我們講的賄賂更多是用金錢來買政府的公權力，賄賂了海關的人員、稅務部門的人員，用錢賄賂了藥檢部門的，可以讓他批給我一個藥，而如今這個規定講的是公司和企業工作人員利用它自己在經濟往來中收取這樣一些賄賂，這個賄賂顯然不是拿錢來買公權力的，而是花錢買企業手中掌握的權力。由此可以看到我們對于賄賂已經明確分為公權力的賄賂和商業賄賂，對于商業賄賂現在也看的比較重，雖然它的性質和公權力的賄賂不同，但是對于我們社會的危害也是非常明顯的。

　　日本田中角榮首相由于從洛克希德公司拿回扣出現了問題，此后美國很重視這個問題。所以，美國法律規定嚴禁美國公司在海外從事商業活動中利用商業賄賂取得機會。我想只有從法律上有了明確規定，而且在執法當中很好的完善才能解決這方面的問題。

　　目前我們的立法越來越完善，但是我們的執法活動相對來說比較落后。本來立法和執法的矛盾在任何國家都會有，總不可能一個法律通過之后執法就能夠完全跟上。但是中國的立法和執法我們可以看到很明顯的差異。其中一個重要的原因就是我們的執法機構本身存在問題，就是執法機構有部門的利益和地方利益的保護。我們拿知識產權為例，知識產權老早就決定了成立一個知識產權局，把所有的知識產權集中在知識產權局來管，但是知識產權局成立了這么多年，商標仍然由國家工商管理總局來管，著作權仍然由出版總署來管，權力始終不能集中在一個執法機構以便加強執法的力度，這一個問題就可以表明中國在執法里面各自部門利益的阻礙作用有多大。

　　拿這次《反壟斷法》來看，它的執行機構是誰呢，商務部強調應該由商務部來執法，因為《反傾銷法》是由它來執法的，但是國家工商管理總局認為《反不正當競爭法》說我是執法機構，所以我應該執法。它們為了這個爭論很久，最后《反壟斷法》只能規定在國務院下面設立一個反壟斷的部門，由它來管。所以中國的執法機構各自為政，現在都在爭自己的利益，這個存在的弊端很大，國外大家可以看到很多國家成立了很強力、統一的執法機構，例如公平交易委員會。公平交易委員會有很強大的執法力量，甚至可以進行調查，因為商業賄賂就是不正當競爭行為的一種，而商業賄賂必須要動用偵查的手段。所以在這個意義上來講我們要有一個統一的，強有力的執法機構，而不能像現在這樣每個部門都擁有自己的執法機構，執法以后得到的利益和自己的利益可能是相關的。

　　我們在執法過程當中另外一個急需改進的現象就是當市場出現違法行為的時候，我們沒有足夠的立法，甚至有了立法，但是沒有很好的執法，所以逐漸的就變成了潛規則。

醫院拿回扣成了潛規則，每一個行業里面拿回扣成了潛規則，而這些潛規則形成了以后，等到了它已經成毒瘤了，已經給社會造成重大的危害了，已經引起社會各個階層很大不滿的時候我們才決定重拳出擊，但是這時它已經形成了很強大的破壞社會的力量。你也不能夠把這么多人都繩之以法。有的人說按醫院拿回扣來說，可能有很好的醫生都要承擔刑事責任了。所以在這種情況下執法只能夠重點的打擊一些，重點打擊的未必就是最嚴重的，未必就是最典型的，這樣也會引起社會一些人的不滿。因為這么多的現象為什么只抓我一個人，所以中國的法制必須要很好的來解決這個問題，能夠在出現違法現象的時候及時加強執法力量加以糾正，不能等問題已經成風了，我們再來懲辦諸如此類的問題。

　　(作者系中國政法大學終生教授。本文基于作者在中國留美經濟學會2006年年會上的演講整理而成，本報刊登時有刪節，標題系編者所加，未經作者審閱。)

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