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喬新生
2006年6月24日，全國人大常委會正式審議的《反壟斷法》(草案)確立了反壟斷的三項制度：即禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、控制經營者的集中。針對社會各界議論較多的行政壟斷問題，全國人大常委會沒有回避，而是將《反不正當競爭法》中規定的政府限制競爭行為作了重復性的表述。這樣的妥協方案值得玩味。
商務部和國家工商行政管理總局起草的《反壟斷法》(草案)中，確實包含了行政壟斷的內容。但是在提交全國人大常委會審議時，刪除了有關條款，使得中國的《反壟斷法》成為純粹意義上的反經濟壟斷的法律規范。
但在社會輿論的壓力下，提交全國人大常委會審議的《反壟斷法》(草案)不得不重申現行法律中已經規定的內容，這說明立法機關對行政壟斷是否應該寫進《反壟斷法》猶豫不決。
在筆者看來，在《反壟斷法》中不宜規定行政壟斷的問題，因為《反壟斷法》旨在解決市場失靈的問題。如果其中規定行政壟斷的內容，那么反壟斷立法機關勢必將“兩頭作戰”，而這樣一來，不僅會牽涉到反壟斷執法機關的大量精力，而且由于其他行政機關的羈絆，反壟斷執法機關也難以有效地打擊經濟壟斷行為。
“行政壟斷”是中國特有的一個概念，上世紀的80年代，由經濟學者提出，而后法學界一些學者感覺中國的社會經濟現象有別于西方國家的經濟壟斷，于是借用行政壟斷的概念，將行業壁壘、地區壁壘、政府限制交易或者強制交易、政府專有交易看作是行政壟斷。
其實在計劃經濟時代，條塊分割不僅具有合法性，而且具有必然性。在市場經濟條件下，由于憲政體制不同，各個國家都或多或少地存在著行業壁壘、地區壁壘、政府限制交易的情形。解決這些問題主要依靠完善民主憲政體制，通過建立更加有序合理的憲政關系，解決不同行業、不同地區乃至不同部門之間的貿易障礙問題。
中國法律的制定權歸全國人大及其常委會，各個地方機關無權制定民商事基本規則，更無權阻礙全國各地貨物的流通。如果地方部門制定地方性法規和政府規章，阻礙商品流通，那么只能有一種解釋：地方權力機關已經違反了國家的法律。對地方部門的違法行為，完全可以按照現行法加以制裁，沒有必要在《反壟斷法》中具體作出規定。
現實生活確實存在著政府機關合法壟斷現象。這些現象包括：第一，政企合一的體制下特殊產品或者服務專營、專賣行為，對這一問題，可以通過修改專門法來加以解決。第二，國務院各部委機構改革后設立的行政性控股公司。在完善法人治理結構之后，這類公司應當盡快改造，要么變成行業協會，成為真正的民間組織；要么成為市場化集團控股公司，承擔自主經營、自負盈虧的責任。第三，地方權力機關利用紅頭文件的方式，限制外地產品進入，或者阻止本地企業實行跨區域的聯合。對這類現象，我國《反不正當競爭法》已作出明確的規定。第四，國有資產監督管理委員會的行為。解決這個問題的最好辦法，是制定《國有資產法》，明確國有資產監督管理委員會的地位，削弱國有資產監督管理委員會調撥國有企業資產的權利，將其會變成一個純粹的監事會。
行政壟斷這個概念在多數情況下已成為行政違法的遮羞布。如果不盡快拋棄行政壟斷的概念，繼續將違法行為看作是中性的行政壟斷行為，或者把已經違法的行為看作是將要違法的行為，那么必然會削弱法律的價值。
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