反壟斷法草案之民事賠償：專為堂-吉訶德而設

　　李俊峰

　　反壟斷法從著手研究起草至今已有十余年，草案進入人大審議階段實屬不易，但草案關于民事損害賠償責任的規定存在根本性缺陷。而且，這一缺陷足以將市場主體參與反壟斷法實施的熱情化為灰燼，使提起反壟斷民事訴訟成為一種“非理性”行為。

　　草案關于民事賠償部分的規定只有一句話：“經營者違反本法規定的行為給他人造成損失的，應當依法承擔損害賠償等民事責任。”這一規定在立法理念上沒有認識到壟斷損害與傳統侵權損害的重大差異，以及這些差異對損害賠償制度設計的不同客觀需求，把傳統侵權法中的填平損失原則應用于反壟斷損害，其結果是不能對受害人提起賠償之訴形成足夠激勵，基本上不具備可實施性。

　　反壟斷非一般性民事訴訟

　　壟斷行為與傳統民法中的侵權損害相比，主要有兩個顯著差異：在受害主體的數量方面，一般侵權受害人多為數量有限的特定人，壟斷損害的受害主體當中有特定人，但主要還是某行業領域中的不特定經營者，以及這些經營者的相關利益人，而且壟斷損害通過這些主體像漣漪一樣向周圍漸次傳遞，形成損害的“漣漪效應”，使得受害人數量龐大；在損失計算方面，由于市場狀況瞬息萬變，原告要證明自己受到壟斷損失的額度相當困難，從國外反壟斷司法實踐來看，壟斷損失計算過程須借助大量市場數據的采集匯總、數學模型的復雜運算和經濟學專家的證人證言。

　　壟斷損害與傳統侵權損害的上述差異，導致了三個“稀少”：第一，受害人在壟斷損害賠償之訴的舉證難度，遠高于一般侵權損害，勝訴的希望更加渺茫，所以具有起訴意愿的受害人稀少；第二，反壟斷訴訟所需的成本遠高于一般侵權損害，所以具備起訴財力的受害人稀少；第三，上述兩個“稀少”的彼此疊加，使得實際被追究壟斷損害賠償責任的人稀少。上述三個“稀少”是一切國家和地區的反壟斷法都面臨的困局，要破解它，就必須關注賠償之訴的成本收益問題，使制度設計能夠讓受害人基于理性判斷，認為有足夠的激勵去起訴壟斷者，使經營者基于理性判斷，認為有足夠的激勵去遵守反壟斷法。

　　未給受害人追償足夠激勵

　　受害人提起反壟斷民事訴訟的成本可以包括訴訟費、律師費、調查取證費用、專家證人費用等有形的財產付出，還包括因起訴而可能蒙受的間接損失，這些成本和損失相加，構成受害人起訴的全部預期成本。一般而言，該成本之高昂已幾近天文數字。以美國為例，1973年到1987年間該國發生的民事賠償案件中，訴訟費按每一名原告平均計算為20.5萬美元。中國未來的反壟斷民事賠償訴訟成本雖然可能遠低于美國，但反壟斷案件本身的復雜性決定了訴訟成本必然居高不下，足以令受害人望而生畏。

　　按照反壟斷法草案的規定，受害人提起賠償之訴的收益以其所受損失為限。而訴訟成本高、勝訴概率小是反壟斷案件的特點，所以受害人的預期收益(可能獲得的民事賠償金)遠遠小于實際損失、訴訟成本之和。受害人缺乏追訴激勵，寧愿自行承擔壟斷損失也不愿提起反壟斷民事訴訟。

    執法機關的局限性

　　違法者在面對受害人提起的民事賠償訴訟時，敗訴的概率遠遠小于1，所以因敗訴支付的民事賠償金少于其預期違法收益。哪怕每一名壟斷受害人都提起民事賠償訴訟，違法者也仍然有預期違法凈收益。由此可見，反壟斷法草案在沒有為受害人提供足夠追訴激勵的同時，反倒為加害人提供了繼續違法的激勵。

　　如果反壟斷專司機關的執法活動能夠有效抑制壟斷行為，那么民事責任制度是否可行其實倒不重要。但是，若單一依賴行政執法，反壟斷法的實施效果將令人堪憂。專司機關執行反壟斷法最大的局限性，在于其人力資源有限、辦案經費受到財政預算的約束。在其工作人員數量、年度預算和辦理每一起反壟斷案件的執法成本固定的情況下，其一年最多能夠辦理的案件數量也就是固定的，超出這一固定數量的壟斷案件，就是執法機關力所不及的部分，即違法者逍遙法外的安全空間。可想而知，壟斷違法案件越多，違法者逍遙法外的空間就越廣闊。

　　日本教訓與美國經驗

　　從世界上許多國家或地區的反壟斷立法和司法經驗來看，如果損害賠償制度不可行，那么整部反壟斷法的實施效果都會成問題。以日本為例，盡管卡特爾普遍存在，但從1947年頒布禁止壟斷法至1994年這47年間，共發生過6起反壟斷民事訴訟，而且沒有一起案件原告勝訴。其禁止壟斷法幾乎全部依賴公平交易委員會的執法活動，但執法狀況很不理想，至于“一只從來不叫也不咬人的看門狗”就成為日本國內外嘲諷日本公交委的一個習語。

　　與此形成極其強烈對比的是，美國反壟斷法實施3倍賠償原則，即勝訴的受害人可以獲得3倍于其實際損失外加訴訟費和合理的律師費。這種具有懲罰性的賠償制度有兩種突出功能：一曰補償，二曰威懾。其中最具特色的當屬威懾功能，即：使潛在的違法者憚于不法行為敗露的可能性和招致的不利后果，從而自我抑制不從事違法行為的作用。芝加哥學派領軍人物、法經濟學和反壟斷法著名學者波斯納認為，反壟斷法救濟制度的主要目的就在于威懾違法行為。

　　法律經濟學的研究表明，當有限的司法成本不足以制裁所有違法者的時候，為了把違法者的預期違法收益降低為零，必須要求違法者向勝訴的受害人支付高于實際損失的賠償金，即懲罰性賠償金。為了避免中國未來的反壟斷法走上有法難依的彎路，我們的當務之急恐怕不是力促其早日出臺，而是對草案中的民事責任部分加以修正。

　　痛感日本反壟斷法民事賠償制度之弊的竹內昭夫先生，在其《私人在法實現中的作用》一書中有一段振聾發聵的評語，用在這里再合適不過：“一個國家法律制度，如果只能在訴訟人豁出去的時候才能運轉，那就不是好的制度。換句話說，法律制度要等到堂·吉訶德這樣的人物出現才能運作，那么，法律界人士還能無動于衷嗎？一般老百姓并不認為自己的權利意識低，他們只不過撥拉一下算盤，覺得經濟上不合算，所以才不去利用這個制度而已。”(作者為經濟法學博士，上海市企業聯合會專家法律顧問)

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