反壟斷法上會一波三折

　　葉逗逗/文

　　從國務院常務會議的原則通過到提交人大審議的半個月時間里，反壟斷法草案又生諸多變化，正是12年來爭議的縮影

　　6月20日下午5時，官方通訊社新華社一則簡短的消息，終結了關于《反壟斷法(草案)

》是否提交本次人大常委會初次審議的猜測和討論。消息稱：全國人大常委會將如期審議《反壟斷法(草案)》。

　　兩個星期前，6月7日的國務院常務會議“討論并原則通過”了《中華人民共和國反壟斷法(草案)》；會議決定對該草案作進一步修改后，由國務院提請全國人大常委會審議。

　　《反壟斷法》早已列入全國人大常委會2006年立法計劃。按慣例，在國務院常務會議上原則通過的法律草案，會安排在最近的全國人大常委進行審議。可是6月14日，有媒體報道稱，《反壟斷法(草案)》被從6月23日的全國人大常委會第22次會議議程中拿下，不上會審議；理由是本次常委審議法律太多，時間排不過來。

　　6月16日，全國人大委員長會議召開。在此后公布的本次人大常委會議程中，也沒有將《反壟斷法(草案)》列進要審議的法律草案中。于是，這一文件“被擱置審議”的傳言再起。直到6月20日，新華社正式發布上述消息，草案“如期審議”才塵埃落定。

　　1994年，這部法律草案由當時的國家經貿委牽頭起草，納入第八屆全國人大常委會立法規劃，至今歷時12年。漫長的歲月中，該草案經歷了多次修改，充滿了各方面的利益糾纏和博弈，到今天更是迫近關鍵時刻。

　　“草案幾乎是數日一變。”一位參與立法的專家這樣告訴記者。

　　“反行政壟斷”專章終恢復

　　據《財經》記者了解，《反壟斷法(草案)》上會之前出現如此波折，原因還是對草案內容存在爭議。從6月7日國務院常務會議的原則通過到人大審議，半個月時間內草案又作出多處修改，幾乎是這部草案多年來諸多爭議的縮影。

　　其中最大的變化是，草案整章恢復了關于“行政壟斷”的內容。而行政壟斷，正是該草案最大的爭議點之一。

　　一些多年參與草案立法的專家們表示，反壟斷法最主要的立法目的，即為“反對行政壟斷”。此前，反壟斷法立法各版本草案中關于反行政壟斷最多規定，出現在2004年商務部和國家工商總局的送審稿中。該草案以專章五個條文，規定了禁止行政性壟斷的內容，包括政府及其所屬部門不得濫用行政權力、限定他人買賣其指定的經營者的商品、強行買賣或者限制其他經營者正當的經營活動。

　　其時，草案中還禁止了地方各級政府濫用行政權力進行地區封鎖，政府也不得制訂含有或者限制競爭內容的規定。在法律責任上，規定政府部門違反禁止行政性壟斷規定的，由上級機關或者國務院反壟斷主管部門改變、撤銷或者停止違法行為；對直接負責的主管人員，給予降級或者撤職的行政處分；對于構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　然而，在此后的歷次修改中，反行政壟斷的力度逐次遞減。比如，去年9月的一份草案中，大大縮小了“阻礙商品地區間流通”行為的范圍，從原來的七種具體列舉加一款“實行地區封鎖其他行為”的概括性規定，改為四種行為。

　　到今年4月提交國務院討論的草案，行政性壟斷的內容更被整章取消，法律責任也未保留，只留下一條原則性的規定：“行政機關和法律、法規授權的具有公共管理事務職能的組織不得濫用行政權力，限制商品、資本、技術的自由流動和有效競爭。”

　　之所以有此變化，一位參與立法的專家告訴《財經》，主要原因有三點：第一，中國行政壟斷成因復雜；第二，一些行業監管部門反對態度強烈；第三，制度設計難度較大。也有專家認為，從反壟斷法的原理來看，行政壟斷并不是反壟斷的應有之義；且在目前行政體制下，追究責任人的法律責任非常困難。

　　此次最終提交人大常委會的審議稿，恢復了2005年9月草案中禁止行政性壟斷的專章和法律責任的內容。反壟斷法專家小組成員、中國政法大學時建中教授肯定了此舉，“寫進去總比不寫好，哪怕只是治標。”

　　他認為，盡管反行政壟斷難度很大，但還是應該抱著積極的態度，促使規定行政壟斷的內容。如果現在只作籠統的原則性的規定，不能期望以后會以專門法律的形式來約束和禁止行政壟斷。

　　對外經濟貿易大學黃勇教授則認為，目前草案對行政壟斷的規定恢復了整章的內容，但并未突破1993年《反不正當競爭法》框架下對地區性壟斷的規定。設計配套的法律責任追究體制，仍然是接下來這部草案制定的主要內容。

　　跨國公司并購申報標準調整

　　另一個重要修改，集中在關于并購的問題上。

　　2004年，國家工商總局發布《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》的調查報告，在海內外引起了震動。這份報告列舉了跨國公司濫用技術、規模、資金等方面的優勢地位，限制競爭的行為，微軟、柯達等十幾家跨國公司被直接點名。今年3月全國“兩會”期間，前國家統計局局長李德水亦宣言，外資在華收購已經危及國家經濟安全。

　　反壟斷法并未直接針對跨國公司，而是對國內、國外企業進行一體規范。反壟斷法對企業并購行為進行控制的手段，是規定并購者需向國務院反壟斷執法機構進行申報。從前后幾份草案看，申報標準則在不斷提高。

　　2004年，商務部和工商總局的草案送審稿中，只規定“參與企業集中的經營者市場份額超過國務院規定最低限額的，應該向國務院反壟斷主管部門申請批準”，最低限額由國務院另行規定。后來的草案中，數據和條件發生了幾次變動。

　　最新的變動是，將“參與集中的所有經營者”，即并購行動參與各方在全球范圍內上一年度的銷售額，以及在中國境內上一年度的銷售額，分別從50億元人民幣和2億元人民幣，提高到120億元人民幣和8億元人民幣。

　　據國務院法制辦有關人士稱，他們曾經委托中國社科院數量經濟與技術經濟研究所的經濟學專家，對經營者集中的申報標準進行專題研究，主要借鑒了美國、加拿大、德國、日本等國家的申報標準，并且根據國家統計局提供的數據和2004年全國經濟普查數據，保證絕大多數企業并購不需要申報，以提高產業集中度和國際競爭力。同時，又能夠將容易導致市場支配地位的跨國并購納入申報范圍，最終確定了這兩個數據。

　　有參與立法的專家對《財經》記者表示，這些修改中，吸收了來自跨國公司的意見。去年8月，在國務院法制辦召開的一次國家研討會上，來自通用電氣、松下電器、巴斯夫、葛蘭素史克等11家外商投資企業以及中國歐盟商會、中國美國商會的代表，就曾經表示過對標準過低會提高外資并購門檻的擔憂。

　　“這個標準既不能太高，也不能太低；太高不足以控制跨國公司的并購，太低則增加了行政成本，需要進行科學的實證研究。”中國政法大學時建中教授表示。

　　反壟斷機構爭議未盡

　　設立專門的反壟斷機構，是此次草案修改的一大亮點；但也正是這部分規定，遭到了很多的批評。

　　對外經濟貿易大學黃勇教授認為，反壟斷法涉及一個國家的競爭政策、產業政策和貿易政策如何協調的問題。三種政策需要有效的協調機制，這個協調機制需要權威、統一、專門的反壟斷機構來實現。

　　但是，誰來組建反壟斷機構？商務部、國家工商總局對此爭執不休。十年前，國家工商總局在其公平貿易局下設立反壟斷處，職責包括參加《反壟斷法》的立法工作，研究擬定有關反壟斷的規章制度，具體負責日常反壟斷工作。根據國家工商總局提供的數據，該局在省、地、縣三級工商行政管理機關均設立了公平交易執法機構，從事公平交易的執法人員達到6萬多人。

　　從1999年到2006年，國家工商總局連續八年在全國組織開展了反壟斷專項執法工作。在反壟斷執法上，工商總局似乎具備了應有的經驗和人力、物力保障。

　　國家發改委則在2003年通過了《制止價格壟斷行為暫行規定》，賦予自己對價格壟斷行為的認定、處罰、解釋等權力。商務部于2004年9月成立了反壟斷調查辦公室，將其職能定為“承擔有關反壟斷的國際交流、反壟斷立法及調查”等。

　　在立法過程中，商務部和國家工商總局對這部法律草案立法主導權之爭，曾是這部法律出臺遲緩的原因之一；而立法主導權之爭背后，則是將來對反壟斷執法權的爭奪。

　　2004年3月，商務部搶先將草案遞交國務院法制辦。草案建議將反壟斷機構設置在商務部。為協調起見，法制辦的對外口徑，都是商務部和國家工商總局聯合遞交該草案。在以后的各部草案中，規定國務院設立反壟斷委員會，負責領導、組織、協調反壟斷工作。

　　但是，兩部委執法主導權之爭并未解決。直到今次人大審議稿，還是留下了反壟斷“九龍治水”的隱患。因為反壟斷委員會由國務院有關部門、機構的負責人和若干專家組成，職能虛設；且其職責之一從原來草案規定“決定重大反壟斷案件的處理”，削弱為“協調重大反壟斷案件的處理”。

　　草案還規定，對本法規定的壟斷行為，有其他相關法律和行政法規規定的，可由相關部門或者監管機構調查處理；如果相關部門或者監管機構未予以處理，則反壟斷執法機構有權調查處理，但應當征求相關部門或者監管機構的意見。

　　專家認為，這種明顯維持和照顧現有格局的表述，幾乎完全是妥協的結果；不僅反壟斷委員會和反壟斷執法機構的關系沒有明確界定，各個具有反壟斷職能部委之間的關系也無法協調。

　　除了以上三個部門協調的難題，時建中教授認為，目前具有反壟斷職能的行政部門有十幾家，在反壟斷法具體實施過程中，由哪個機構來執行哪個法，都不確定，這可能會出現執行空白和重復執行的問題。

　　目前草案規定，部門和其他機構依據行政法規，也可以進行反壟斷執法，而且優先于專門的反壟斷法機構，這是違反法治原則的。

　　他建議，反壟斷執法機構最好是統一由專門的執法機構來實施，而在專業問題上，由專門執法機構征求有關監管部門的意見。

　　不過，《反壟斷法(草案)》此次提交審議，意味著人大的立法程序開始啟動。盡管草案本身還將面臨不斷的修改和完善，但正如時建中教授所指，“這是這部法律立法進程中標志性的事件。”-

　　(本文刊于06年6月26日出版的《財經》2006年第13期)

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