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劉曉忠
《反壟斷法》的報道近日搞了個“烏龍球”。此前多家媒體報道，《反壟斷法》(草案)將不在十屆人大第二十二次會議上正式審議，業界為此議論紛紛；然而，最新的新華社報道否認了擱置的說法。全國人大常委會新聞發言人闞珂昨天辟謠稱，于6月24日召開的會議將如期審議《反壟斷法》(草案)。這種突變恰恰揭示出了一個嚴重的現實：實體法缺乏程序
法的護航，“流言蜚語”將不時襲來。
自十屆人大以來，部門立法的慣性程序開始逐漸淡化，開門立法初步得到了冰釋；各利益集團通過立法博弈來獲取合法溢價正甚囂塵上，不論是之前的《公司法》、《證券法》和《個人所得稅法》的修改，還是《物權法》、《破產法》都初步采取了向社會公開征求意見的形式，其中《個人所得稅法》等的修改都一定程度上尊重了社會公眾意見，這應該說在立法上是一大進步，至少在某種意義上降低了立法的試錯性，在實施中減少了利益失衡和執行中暴露的問題，有利于立法質量的提高。
本次《反壟斷法》在審議前被“踢來踢去”，實際上反映了各方的利益協調仍未完全調整到位。從之前的爭論中可以看出，焦點主要集中在以下幾個方面：要不要把行政性壟斷與經濟性壟斷一并歸為《反壟斷法》規范的內容；《反壟斷法》獨立權威的執法機構是商務部還是國家工商行政管理總局，或者干脆另立一個專門的部門；如何鑒定壟斷協議；市場占有份額是多少才構成壟斷；如何設置豁免條款等等。這些爭議，有整體性戰略上的爭議，也有細節上程序上的爭議，不一而足。
對于《反壟斷法》，筆者始終認為，鑒于中國不同的國情，且處于體制轉型期，中國的《反壟斷法》不可能完全與國際成熟市場經濟的《反壟斷法》一樣主要規范經濟性壟斷，目前相比經濟性壟斷，對中國經濟和市場秩序傷害最大的當屬行政性壟斷；因此，作為有經濟憲法之稱的《反壟斷法》至少需要在原則上切斷行政壟斷毒瘤的侵蝕，具體細則可以通過相關的其它法律法規來細化。
從最近《反壟斷法》(草案)的動態看，都集中表現出了一個程序性的問題，體現在《程序法》缺位和公民法治意識強化方面，幾乎所有的立法都缺乏制度性、程序性的規范。一方面，隨著開門立法越來越多，不同利益集團的參與度空前活躍，而在缺乏《程序法》規范的前提下，使立法變得凌亂而復雜，一定程度上降低了立法的效率；另一方面，即將變遷的立法程序和舊存的已不合時宜的部門立法存在著強烈的利益博弈，如國家工商總局與商務部幾乎同時向國務院提交了《反壟斷法》立法草案，顯示部門利益化、部門權力化還在實質性地左右著立法的進程，從而出現了為平衡部門利益建議另立獨立權威的執法機構的動議，這種部門利益對立法的實質性影響一定程度上潛伏了權力利益化的隱患，不利于立法公平、公正原則的維系。
同樣，由于《程序法》的缺位，使得各不同利益集團在立法中的參與進程不同，如公眾參與更多地是在具體的條款細節上，對法案的整體框架的參與權限不足；而且立法草案的討論是在相關部門已經形成框架下進行的，因此公眾能夠影響細節，但很難影響立法思路以及框架。另外，《立法法》規定的立法主體———全國人大立法委員會在立法草案的前期參與度也不高，部門立法的色彩并沒有實質性地加以改善，而實際上行政性壟斷幾乎都存在部門規章或隱或現的支撐，即部門立法的脈承是行政性壟斷的權力土壤，不有效改善或打破部門立法問題，行政性壟斷很難斬草除根。
法治意識的漸濃，立法博弈將會在參與度、范圍、力度以及影響力方面將不斷加強。但立法博弈并非不好，它表明立法對利益協調的覆蓋度和透明性，是立法進步的一種表現，但立法博弈也是一把雙刃劍，缺乏實質性的、科學的程序正義，立法博弈很可能會使得強勢利益集團在法律上贏得有利地位，使得弱勢群體失去了公正的法律武器，最終不利于社會的和諧和穩定。
對于《反壟斷法》，人們需要的是能夠實事求是地針對中國具體問題的法律，而不是動不動與國際接軌的形而上的法律。雖然目前國際上對《反壟斷法》存在強大的否定論調，包括格林斯潘在內的許多名流都揭示《反壟斷法》的破壞性，國內一些學者也在不同程度地予以批評，實際上這是要不得的，事實上，國際上對《反壟斷法》地反思更多地是在執行上。對于已經進入立法博弈階段的國內立法體系，譬如當前的《反壟斷法》，規范其間的利益博弈關鍵還是程序的正義和實質性程序的有效推行，這需要《程序法》的盡快補漏。
陽光和程序是消除信息不對稱的有力武器。也許，只有《程序法》出臺之后，運用程序法去規范實體法的立法程序，這種在立法前被擺烏龍之事才能從根本上得到遏制，開門立法才能得到護法寶。
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