企業(yè)并購需要反壟斷法加以規(guī)制

　　《反壟斷法》草案已明確地把企業(yè)并購規(guī)制作為其中的一項重要內(nèi)容。其實質(zhì)并不是阻止并購，而是如何促使并購以對競爭損害最小的方式進(jìn)行。而明確的技術(shù)指標(biāo)和評價并購的分析框架不可能列入其法律條文中，出臺與《反壟斷法》相配套的橫向并購指南非常必要。

　　企業(yè)并購需要反壟斷法加以規(guī)制

　　——一個經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的視角

　　◎吳漢洪 董紅霞

　　在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)并購不僅是企業(yè)迅速擴(kuò)張、提高規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益和國際競爭力的有效途徑，也是當(dāng)今各國優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的重要手段。但另一方面，由于經(jīng)濟(jì)力量的集中和市場結(jié)構(gòu)的改變，企業(yè)并購容易產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配力量，從而排除或限制競爭。其原因在于，并購導(dǎo)致相關(guān)市場中競爭者數(shù)量的減少，從而導(dǎo)致市場競爭程度的降低，如果達(dá)到能夠支配或控制市場的程度，就有可能排除或限制相關(guān)市場上的競爭；再者，即使不能導(dǎo)致并購方產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位，但市場上競爭者數(shù)目的減少有利于企業(yè)做出協(xié)調(diào)一致的行為，共同采取某些手段減少競爭，損害消費(fèi)者的利益。因此，對利與弊皆俱、好與壞共存的企業(yè)并購，特別是相關(guān)市場中競爭者之間所謂的橫向并購進(jìn)行規(guī)制就顯得十分必要。目前，世界上已有70多個國家已建立了企業(yè)并購反壟斷審查制度，旨在對并購活動進(jìn)行規(guī)制。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析在并購規(guī)制中發(fā)揮著重要的作用。

　　一、相關(guān)市場界定中的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

　　從理論和實際的角度看，評價一起并購對市場競爭影響的前提和出發(fā)點是相關(guān)市場的界定。市場界定范圍的大小直接影響到一起并購的評價結(jié)果，相對周全的市場界定是企業(yè)并購規(guī)制的良好起點。在相關(guān)市場界定分析中，基本上都是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的市場分析、產(chǎn)品需求分析和產(chǎn)品供給分析來進(jìn)行。目前，主要基于經(jīng)濟(jì)分析的SSNIP(small but significant and no transitory in price)方法是美國和歐盟等并購規(guī)制比較完善的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)界定市場的重要方法。在SSNIP測定方法應(yīng)用之前，反壟斷當(dāng)局也是通過經(jīng)濟(jì)分析，根據(jù)產(chǎn)品功能上的替換性，利用相似產(chǎn)品間的交叉價格彈性來判斷兩種產(chǎn)品是否屬于同一市場，運(yùn)用交叉彈性方法和價格相關(guān)測試等方法來界定相關(guān)市場。

　　為了能夠科學(xué)和規(guī)范化地說明需求交叉彈性分析，美國在1982年頒布的《并購指南》中提出了SSNIP界定法，也稱為“假定的壟斷者測試”(the hypothetical monopolist test)。SSNIP方法的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理是，企業(yè)間的競爭主要受制于三種因素：需求替代、供給替代和潛在競爭。歐盟于1997年的《歐盟委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的通告》中也采用了SSNIP方法。SSNIP測試是一種有效的反復(fù)測試過程，一般步驟分為四步：首先起始于最狹小的合理的一種(組)產(chǎn)品或地理區(qū)域；其次，假定在那個區(qū)域出售的這些商品整個處于壟斷之下，如果假定的壟斷者以5%—10%提高產(chǎn)品的價格，尋求可能會出現(xiàn)什么情況；然后，如果價格上漲是無利可圖的，那么我們就把最相近的替代品(或地理區(qū)域)加入假定的壟斷群體，然后重復(fù)這個程序；最后，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)在一個特定區(qū)域出售的一組產(chǎn)品，如果能夠承受假定壟斷群體的價格上漲，那么這個過程就停止。SSNIP測試實際上體現(xiàn)了一種思想測試，在測試的每個階段，那些被認(rèn)為是最接近的替代品都將納入相關(guān)市場中來，直到最終形成一個組合，這個組合就是競爭分析所要界定的相關(guān)市場。簡言之，作為評價一起并購對市場競爭影響的前提和出發(fā)點，相關(guān)市場界定基本上依賴經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析。

　　二、并購效應(yīng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

　　并購能夠引起市場結(jié)構(gòu)的變化，并購之后出現(xiàn)的市場均衡可能不同于并購之前均衡。評價并購效應(yīng)的關(guān)鍵在于評價并購可能造成的均衡改變，對并購對競爭的損害和可能的抵消反競爭的因素之間進(jìn)行權(quán)衡。并購規(guī)制立法的目的是使具有明顯反競爭效果的并購非法化。并購非法還是合法的檢驗是看并購的結(jié)果是否可能大大削弱了競爭，要求在反競爭的事實產(chǎn)生之前對并購結(jié)果進(jìn)行推測，因此對并購案的事實解釋中，經(jīng)濟(jì)分析將起著主要的作用。哈佛學(xué)派和芝加哥學(xué)派對并購規(guī)制立法的影響最為顯著，兩個學(xué)派在對并購的反競爭效果的持續(xù)爭論中，都采用了寡頭理論。相關(guān)市場中寡頭之間的相互依賴和相互合作，構(gòu)成了并購可能損害市場競爭的兩種模式。并購對相關(guān)市場可能產(chǎn)生的反競爭影響表現(xiàn)為單邊效應(yīng)和協(xié)調(diào)性相互作用。

　　單邊效應(yīng)出現(xiàn)在兩種情況下，一是在同質(zhì)產(chǎn)品市場中的并購，主要以生產(chǎn)能力區(qū)別企業(yè)和說明企業(yè)的競爭力。并購后的企業(yè)可能擁有相當(dāng)大的市場勢力，甚至擁有市場支配地位，以至于約束產(chǎn)出提高價格成為可能。二是出現(xiàn)在差別產(chǎn)品市場中的并購，產(chǎn)品比較接近的兩個或多個企業(yè)并購，并購后的企業(yè)即使在相關(guān)市場上不擁有支配地位，但是仍可以單方面地提升價格，獲取超額利潤。協(xié)調(diào)性相互作用表現(xiàn)為，并購后的市場環(huán)境可能更適合企業(yè)之間進(jìn)行協(xié)調(diào)而達(dá)成共謀，對競爭造成損害。對協(xié)調(diào)性相互作用的分析主要是并購改變了市場中的相對均衡特征。在協(xié)調(diào)性效應(yīng)理論中，不僅并購企業(yè)約束產(chǎn)出，其它企業(yè)也限制產(chǎn)出，因為他們進(jìn)行了某種(假定的)默許式協(xié)作。

　　一起并購是否能夠被反壟斷當(dāng)局通過，除了考慮它的反競爭影響外，還要考慮補(bǔ)償因素和抵消反競爭影響的一些因素，其中主要的補(bǔ)償因素即是對并購特有的效率考慮。對效率的經(jīng)濟(jì)分析，最典型的即是美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉姆森的福利權(quán)衡模型，他認(rèn)為，并購引起效率的增加和競爭減少之間總存在一種權(quán)衡關(guān)系，但是權(quán)衡的結(jié)果應(yīng)該是效率的增加應(yīng)當(dāng)大于競爭的減少。經(jīng)濟(jì)學(xué)家普遍認(rèn)可總福利標(biāo)準(zhǔn)，而在當(dāng)前很多國家和地區(qū)的執(zhí)法過程中(包括美國和歐盟)，對效率認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)多是以消費(fèi)者剩余為判斷標(biāo)準(zhǔn)，損害消費(fèi)者福利的并購?fù)ǔ２荒軌虮环磯艛喈?dāng)局認(rèn)可。另外，在并購分析中，抵消反競爭影響的因素主要是指市場進(jìn)入。如果進(jìn)入很容易，以至并購后的企業(yè)不可能通過單邊效應(yīng)或協(xié)調(diào)性相互作用來推動行使市場勢力，就會抵消并購的反競爭效果。

　　對并購企業(yè)所在的相關(guān)市場依據(jù)寡頭理論進(jìn)行競爭狀況分析的思路，基本上確定了評價一起并購是否能夠被通過的主體框架，在這個分析框架下，對市場集中度、市場的可競爭性的關(guān)注，以及對企業(yè)贏利性和對并購特有效率的考慮，造就了很多經(jīng)濟(jì)學(xué)派的不同見解，在并購的規(guī)制中是結(jié)構(gòu)還是效率更有說服力，均需要詳細(xì)到位的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。

　　三、從歐美并購指南的演進(jìn)看經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的作用

　　1968年美國司法部頒布了美國歷史上第一個橫向《并購指南》，幾乎包含了近百年的經(jīng)濟(jì)研究，引用了許多理論以及很多經(jīng)驗研究和行業(yè)研究，明確并購執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)中所包含的特定限制和經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，描述反壟斷當(dāng)局可能禁止的并購以及理由。在很大程度上受到哈佛學(xué)派的影響，注重表明集中與市場力量、高價格和利潤有關(guān)的經(jīng)驗研究，有著鮮明的結(jié)構(gòu)主義和政府干預(yù)的色彩。強(qiáng)調(diào)市場結(jié)構(gòu)和市場集中度，規(guī)定了提出質(zhì)疑的并購的市場集中度指標(biāo)。1982年美國修改了橫向《并購指南》，其主導(dǎo)思想體現(xiàn)了注重效率分析的芝加哥學(xué)派的學(xué)術(shù)觀點，確立了以經(jīng)濟(jì)分析為主的實體分析框。盡管1982年的指南與以前的并購指導(dǎo)原則大不相同，進(jìn)行了許多根本性的改革，但仍然保留了美國在并購分析方面的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)主義者的方法，他們采用HHI集中度指數(shù)代替CR4集中度指數(shù)，在某種程度上是提高了集中度的門檻，創(chuàng)設(shè)了安全港指標(biāo)。并提出了市場界定的新方法——SSNIP，同時，注重分析市場進(jìn)入、效率等因素。20世紀(jì)90年代以后，新產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)修正了芝加哥學(xué)派對并購規(guī)制的一些過于寬松的偏激做法，政府修正了并購政策，并購的指南中融合了許多不同經(jīng)濟(jì)學(xué)派的思想。美國橫向《并購指南》確立了企業(yè)并購規(guī)制的基本分析框架，從市場界定到對市場的反競爭分析，無不體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)分析的思想。在實踐中，把市場集中度看作評價一起并購的重要因素和篩選門檻，對市場進(jìn)入、效率等因素的經(jīng)濟(jì)分析和對破產(chǎn)和退出資產(chǎn)的考慮，充分體現(xiàn)了并購規(guī)制的本質(zhì)：即并購規(guī)制并不是阻止并購，而是如何促使并購以對競爭損害最小的方式進(jìn)行。

　　2004年歐盟并購規(guī)制的改革，從多角度促進(jìn)了歐盟并購規(guī)制的執(zhí)行，尤其體現(xiàn)了歐盟委員會對并購反競爭問題中經(jīng)濟(jì)分析的重視。自1997年歐盟委員會關(guān)于競爭法的市場界定的通告放棄了歐盟一直采用的功能市場界定法，采用1982美國《并購指南》中所提出的SSNIP市場界定法以來，歐盟委員會不僅在市場界定方面轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)分析，在實體分析方面也開始大量使用經(jīng)濟(jì)分析，高水平的產(chǎn)業(yè)迫使委員會在并購規(guī)制領(lǐng)域中所做出的合理決定必須包含有成熟的經(jīng)濟(jì)分析，而且那些決定要經(jīng)得起歐洲法院不斷增加的仔細(xì)檢查。此次改革，歐盟首次承認(rèn)效率主張，堅持多元化、全方位評價并購，并專門委任Lars -Hendrix Roller教授作為首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家，以及一個經(jīng)濟(jì)學(xué)團(tuán)隊，主要協(xié)助歐盟競爭總司的官員明確地闡述他們在并購決策中的經(jīng)濟(jì)論點，對具體案件提供指導(dǎo)，并密切監(jiān)控他們的結(jié)果在經(jīng)濟(jì)學(xué)分析上是公正的。目前，經(jīng)濟(jì)分析方法在歐盟和美國企業(yè)并購規(guī)制中已經(jīng)居于主導(dǎo)地位。

　　四、中國反壟斷法需要并購指南，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析在其中大有可為

　　美國規(guī)制并購的法律《克萊頓法》的第7條雖然明確地設(shè)立了禁止的條款，然而由于其普通法的特征而使得早期的法官對美國并購案件的處理在很多時候依賴法官個人對該法的理解，使得對并購案件的執(zhí)法沒有秩序。為了糾正這一執(zhí)法缺陷，哈佛教授Donald F. Turner1965年提出反壟斷政策需要具備更大的經(jīng)濟(jì)延續(xù)性和明確性，在他的提議下，美國司法部于1968年出臺了美國《并購指南》，明確了并購執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)中所包含的特定限制和經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，以清晰的經(jīng)濟(jì)術(shù)語，描述反壟斷當(dāng)局可能禁止的并購以及其相應(yīng)的理由。Turner強(qiáng)調(diào)，當(dāng)大型律師事務(wù)所和企業(yè)都已經(jīng)準(zhǔn)備適用這些并購政策時，要讓小公司也同樣了解并購政策。歐盟此次并購條例改革的同時，配套出臺了歐盟《橫向并購指南》，用來補(bǔ)充實施新的并購條例。指南中明確指出其目的是對歐盟委員會評價同一個相關(guān)市場中有關(guān)企業(yè)是實際或潛在競爭者時的集中作指導(dǎo)。

　　橫向并購指南可以明確執(zhí)法當(dāng)局在審查一起并購是否嚴(yán)重?fù)p害競爭，當(dāng)局可以根據(jù)每起并購的特定事實和情況合理、靈活地運(yùn)用指南的標(biāo)準(zhǔn)。此外，各個國家在不同的時代背景下，其整體發(fā)展方向和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)會發(fā)生變化，因此某些規(guī)定會隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展及人們觀念的變化而發(fā)生改變。美國關(guān)于并購控制的規(guī)定在20世紀(jì)90年代與60年代有很大不同，近年來西歐和日本的競爭法也都做出了較大的修改，這些修改均可以并購指南的方式出現(xiàn)，指導(dǎo)執(zhí)法當(dāng)局和并購參與者的行為。

　　在多方的共同努力下，中國的反壟斷法草案已經(jīng)初步形成。如人們所期待的，該草案明確地把企業(yè)并購規(guī)制作為其中的一項重要內(nèi)容。容易想像，在我國將來的反壟斷法中，不可能把明確的技術(shù)指標(biāo)和評價并購的分析框架列入到其法律條文中，因為僅靠法律條款對并購進(jìn)行規(guī)制沒有充分的說服力，也缺乏可操作性。因此，我國在出臺包含有企業(yè)并購規(guī)制的反壟斷法的同時，如果出臺相配套的橫向并購指南，就可以以指南的方式明確并購規(guī)制的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和分析框架，綜合考慮并購對相關(guān)市場所可能產(chǎn)生的反競爭效果，以及具有抵消反競爭效果的購買力、效率、破產(chǎn)企業(yè)抗辯、維持有效競爭的進(jìn)入等因素，最終決定一項并購是否嚴(yán)重?fù)p害有效競爭。并購指南可以極大地提高企業(yè)并購規(guī)制執(zhí)行的透明度，幫助執(zhí)法部門和參與并購的企業(yè)了解并購政策。毫無疑問，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析在并購指南的制定和實施中將居于絕對主導(dǎo)地位。

　　總之，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在企業(yè)并購規(guī)制中的應(yīng)用越來越多，詳盡的經(jīng)濟(jì)分析有助于反壟斷法在企業(yè)并購規(guī)制中的應(yīng)用。通過對并購進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，可以權(quán)衡企業(yè)并購的利弊得失，比較企業(yè)并購對市場競爭的作用和對整體效率影響，更準(zhǔn)確地把握企業(yè)并購對整個社會經(jīng)濟(jì)福利的影響，做出符合社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的合理判斷。

　　(作者單位：中國人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院)

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