私人訴訟與我國反壟斷法目標的實現

　　在法律的實施上，我國傳統上看重的是公權力的保障作用，而忽略私人力量的發揮。而實際上，以私人反壟斷訴訟為代表的私人執行機制，對于我國未來的反壟斷法的有效實施具有十分重要的意義。

　　◎ 時建中

　　反壟斷法律制度的健全不僅僅表現為法律規則的完善，更應表現為執法機制的有效性。執法機制又可分為公力執行與私人執行兩種。在法律的實施上，我國傳統上看重的是公權力的保障作用，而忽略私人力量的發揮。筆者在本文中將闡述私人訴訟在中國反壟斷法領域可能起到的積極作用，考量保證其發揮作用的具體制度，分析其與公權力執行之間的相互關系。

　　反壟斷私人訴訟制度源于美國。《謝爾曼法》第7條規定任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可在被告居住的、被發現或有代理機構的區向美國區法院提起訴訟；1911年的《克萊頓法》第4條允許私人原告就壟斷行為提起訴訟并獲得為其損失三倍的賠償。但是這些規定并沒有馬上得到積極的回應。美國的反壟斷私人訴訟浪潮始于1926年的United States v. General Electric案。該項制度也在此后的判例和成文立法中逐步得以完善。該項制度也為很多其他的國家(地區)的反壟斷法所借鑒。近年來，為了進一步發揮私人在反壟斷法中的作用，歐盟《關于實施〈歐共體條約〉第81、82條規定的競爭規則的條例》特別作出規定，取消了歐洲委員會免除被歐洲共同體條約第81條第一項禁止之訴訟行為的專屬權，同時授權國內有權處理競爭爭議的機構和法院適用條約第81條第三項的規定。條例還授權歐洲委員會將尚未處理的有關反托拉斯的案件以書面形式提交給國內法院。而且歐盟成員國在此基礎上也都開始進行私人訴訟的改革。可見雖然各國的國情和傳統不同、反壟斷法的具體制度設計上存在差異，但都不約而同地開始倡導并且積極地促進私人訴訟力量在反壟斷法實施過程中發揮作用。

　　一、私人訴訟制度在我國反壟斷實施中存在的必要性分析

　　毫無疑問，反壟斷主管機構在反壟斷法的執行上具有其獨特的優勢，如擁有一定的專業人員，在調查取證的過程中有國家強制力的支持，所以，相對于私人訴訟而言，可能更為高效。即便如此，私人訴訟仍有其存在的價值。我國反壟斷法中設置私人訴訟制度的必要性，源于該項制度的運行機理與中國現實需求的有機契合：

　　(一)私人訴訟有節約政府支出、彌補反壟斷主管機構預算有限的作用

　　首先，法的執行本身就有成本，反壟斷法也不例外。雖然反壟斷主管機構的執法和私人訴訟都需要耗費國家財政(下稱國家成本)，但是兩者的區別在于：反壟斷主管機構執法的全部費用源于國家財政支出，而私人訴訟中私人承擔了主要的調查等費用和部分的審理成本(表現為訴訟費用等形式)。正如波斯納所說“國家只需提供一個法院系統”，所以，私人訴訟耗費的國家財政支出相對較少。其次，私人訴訟具有彌補反壟斷主管機構財政有限的問題。反壟斷主管機構的有限財政，未必有足夠的財力對所有的案件作細致的調查。例如美國，由于受制于預算約束，反托拉斯執法機構提起的案件遠遠少于按照目前對反托拉斯成文法的解釋他們能夠勝訴的案件，他們通常盡量圈定一批較為嚴重的反托拉斯行為，并把自己的執法活動限定在這些行為上，私人訴訟可以起到案件分流作用。

　　(二)私人訴訟有利于實現對于反壟斷主管機構的制約

　　如果我們不能否認和杜絕反壟斷主管機構本身存在的或者以積極方式或者以消極方式濫用權力的可能，若濫用權力的可能變為現實且得不到有效的制約，必將導致權利人的權利難以得到保障。而反壟斷私人訴訟的導入，一定程度上可以起到限制公權力的作用。就我國的情形而言，還存在新建立的反壟斷主管機構經驗不足的問題。反壟斷主管機構在執法的過程中很可能遇到一些出乎意料的復雜的問題，反壟斷主管機構對此很可能隨意處理或者犯善意的錯誤。而私人訴訟制度的存在，可以和反壟斷主管機構形成一定競爭和互動，促使反壟斷主管機構執法水平的提高。

　　(三)私人訴訟對受害人具有賠償的作用

　　壟斷行為不僅影響了市場的競爭秩序，而且損害競爭者、消費者的利益。受到損害的當事人，應當有權利提起訴訟尋求救濟。法院作為中立的，超脫的糾紛的裁決者，能夠最大限度地保障糾紛的當事人得到公正的對待，司法的救濟和人的基本權利聯系在一起，不容被剝奪或者用其他的方式代替。通過私人訴訟，允許原告就其由于不當的壟斷行為遭受的損失獲得賠償。這樣也使得反壟斷法的規則直接與私人受害者的利益相關聯。這是反壟斷主管機構所很難達到的。反壟斷主管機構更多地為公共利益服務，其很難主動地去關注如何補償違反反壟斷法行為所造成的損害。

　　除了上述的直接涉及反壟斷法實施，反壟斷私人訴訟其還具有宣傳反壟斷法之理念，喚起對反壟斷法的信心，培養權利意識。私人訴訟同時也就是法律形成過程(legal process) 。只有這樣這部法律才會是民眾的法律，而非僅是紙面的和反壟斷主管機構的法律。

　　當然，對于私人訴訟并非沒有反對或者批評意見。例如，私人濫訴的危險就是批評者的主要理由。筆者不否認濫訴問題的存在，但是認為情況未有想象中的那么嚴重。首先，濫用的問題也是所有司法程序都面臨的問題。允許一定的訴訟主張進入司法程序，是保障權利的前提，即使其可能是被濫用的。其次，濫訴在一定范圍內具有可控性。適當的程序和賠償制度的設計可以使得反壟斷私人訴訟的利益最大化，同時使得其社會成本最小化。

　　二、私人訴訟制度設置的協同性分析

　　反壟斷私人訴訟具有很多的特殊性，需要通過一些具體制度的設計來保證私人訴訟能夠順利實施，同時又能遏制過度的濫訴。另一方面，在配套制度的設計時必須對我國現行的制度供給進行考量，最大限度利用現有制度，只有在現有制度不能滿足反壟斷訴訟實施需求的情況下，才進行必要的創新。這是基于法制成本最小化的考慮。限于文章篇幅，筆者欲就截取反壟斷訴訟中的一些特殊的問題加以討論。

　　(一)原告的資格

　　起訴條件是法院受理案件的依據，符合起訴條件是權利人取得原告資格進而獲得訴訟救濟的前提，所以如何確定原告的資格對于私人訴訟具有十分重要的意義。反壟斷案件涉及公益，存在多層次的受害人，如競爭者、中間商、零售商、消費者等，而且，還存在直接的受害人通過轉售把損害完全轉移給消費者的情況。所以究竟誰有資格成為原告的問題也就顯得異常復雜。原告范圍過寬會引發過度訴訟，直接加大了法院的負擔，但原告范圍過窄則不利于私人提起反壟斷訴訟，并可能導致真正的受害人得不到賠償。基于上述的理由筆者認為需要在反壟斷法中對于反壟斷私人民事訴訟的原告加以規定。

　　總體而言，他國(地區)反壟斷訴訟原告的范圍是比較廣泛的。例如，美國的《謝爾曼法》只是提及原告是“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人”而沒有給出具體的限制性的規定，美國法官只是通過判例發展若干判斷標準以對原告的范圍加以必要的限制：直接損害標準，目標區域標準，利益區域標準，事實發源地標準和多因素標準等，雖然美國各法院在認定原告資格時就采用何種標準還存在分歧，但是綜合考量各項因素的思路和做法得到了普遍的贊同。歐盟及其成員國則希望通過鼓勵反壟斷私人訴訟來推動反壟斷法的執行，有擴大原告資格的范圍的趨勢。就中國而言，基于法官經驗不足以及司法資源有限等因素的考慮，筆者認為反壟斷法在認可受害人有權提起訴訟的同時，可以列舉上述美國的原告識別因素以指導法官適用法律，并在確定原告資格方面，重點解決影響私人訴訟制度的間接購買人的原告資格問題、競爭者的原告資格問題、會公共團體的原告資格問題。

　　(二)行政程序是否必須前置

　　在我國的反壟斷法律制度中，私人訴訟是否以反壟斷執法主管機構對壟斷行為的認定為必須的前置程序？筆者的觀點是否定的。這是因為：(1)設立前置程序可以有效地遏制訴權濫用，但是它同時也抑制，甚至剝奪了受害人的訴權，于法理不合。正如日本學者對《日本禁止壟斷法》批評，如果公正交易委員會決定不予追究的話，其結果“只能是切斷對受害人的救濟之路”。誠然，當事人如果對反壟斷機構的裁決不服，可以通過行政訴訟交由法院裁判從而保證行政裁決的正義性。但是其仍有如下的問題：首先，由于行政訴訟程序的存在，得到終局的行政裁決之前需經歷很長的一段時間。從而導致私人的反壟斷訴訟也可能被長時間拖延。同時，反壟斷主管機構的裁決只確定相對人行為違法，而私人損害賠償訴訟的損害數額和因果關系則仍由私人原告自己承擔證明責任，拖延可能導致證據的滅失。加之我國的司法程序允許再審程序的存在，間接導致了反壟斷主管機構的裁決始終存在不確定性。所以受害人的權利難以得到有效保護。其次，這一程序無法保障由于反壟斷主管機構的能力有限而無法涉及的壟斷行為所損害的人的利益。而且就目前中國行政執法現狀而言，反壟斷執法主管機構本身也有可能對私人壟斷訴訟構成障礙，尤其是反壟斷執法拒絕作出決定或作出有利于相對人的決定，受害人就失卻了尋求進一步救濟的可能，難以得到更有效的法律救濟，受害人的訴權就無從談起。(2)立法設立私人訴訟的重要意圖之一在于利用私人訴訟彌補反壟斷主管機構存在的問題和困境。但是采行政程序前置，則可能使私人訴訟這一最基本的功能得不到很好的發揮。關鍵在于私人訴訟不能涉及反壟斷主管機構沒有做出違法裁決的案件，更何況反壟斷主管機構沒有涉及的案件，因此無法起到彌補反壟斷主管機構預算不足的作用。

　　(三)關于反壟斷主管機構對私人訴訟的幫助

　　雖然筆者否定用強制的方式一般性地設立行政程序前置，考慮到私人訴訟作為法之執行手段之一，那么就會很自然地認為，當私人對法律違反者提起訴訟時，作為對法律實施負有責任的公權力機構，應當根據情況對原告給與幫助，并努力通過此類訴訟是憲法的目的。而且在各國(地區)的司法實踐中，反壟斷主管機構也在私人訴訟領域中發揮著重要的作用，值得借鑒。具體而言有以下幾個方面：

　　1、反壟斷主管機構給私人訴訟提供證據的作用

　　反壟斷主管機構在證據收集方面具有其獨特的優勢，其如果在這些方面給私人原告以幫助，將有利于其權利的實現，可以節約在證據收集方面的成本，并且能夠盡量減少由于證據不足帶來的違法行為難以遭到追訴的情況。正是基于這樣的考慮，歐盟直接明確規定反壟斷主管機構的提供證據的義務，如歐盟《關于實施〈歐共體條約〉第81、82條規定的競爭規則的條例》第15條1款規定：在實施《歐共體條約》第81、82條的有關程序中，成員國法院可以請求委員會移交其所掌握的信息。而在美國，先前程序通過披露信息也幫助私人三倍訴訟掃清了障礙。即使FTC(聯邦交易委員會)和AD的卷宗不允許私人查閱，然而會通過政府訴訟泄露出去。訴訟不僅將有關違法的信息透露給潛在的原告，也是信息的有效來源。由于我國現實的國家權力結構中，行政主管機構掌握著十分優越的偵查權和智力資源，筆者建議在處理上述兩者的關系時，借鑒歐盟的做法規定反壟斷主管機構的轉移證據的義務。

　　2、反壟斷執行機構的違法裁決的效力

　　反壟斷主管機構不僅在證據的收集上而且在有關事實的認定上具有優勢，所以其關于違法行為的裁決同樣十分重要。反壟斷主管機構的違法裁決，會給予潛在的私人原告信息和信心，同時由于反壟斷案件的復雜性，法院更多地會尊重反壟斷主管機構的裁決。很多國家甚至通過立法的方式對于反壟斷主管機構的裁決在私人訴訟中的效力給予了進一步的認可。如美國克萊頓法第5條允許三倍賠償訴訟的原告引用具有最終效力的判決或者決定來作為表面證據使用，用以證明違法行為的存在。(因為政府的訴訟很少包含關于私人損害和因果關系的證據)。為了使上述規定有效實施，克萊頓法第5條b款規定，私人訴訟的除斥期間，在政府的民事、刑事訴訟程序結束之前以及之后的一年內不得計入。因而當肩負著執行反托拉斯諸法的司法部和聯邦交易委員會開始其司法活動的場合，私人不必為超出訴訟期限擔心。而且新的德國反對限制競爭法對一般訴訟時效的中斷規定與美國法相同。對于行政機關公文的認可是我國的一貫傳統，所以筆者以為可以在今后的反壟斷法中規定反壟斷主管機構的決議的證據效力，并規定與此相配合的訴訟時效中斷制度。

　　綜上所述，筆者認為以私人反壟斷訴訟為代表的私人執行機制，對于我國未來的反壟斷法的有效實施具有十分重要的意義。其不僅可以彌補反壟斷主管機構執法過程中的一些不足、保護受害人的利益，而且在我國特殊的法制背景下，還具有抗衡公權力和培養民主觀念的積極作用。當然，作為一套全新的制度，它的功能的有效發揮還有賴于相關法律制度的配合，例如，除上文簡要探討的問題之外，還有許多需要深入探討的具體制度安排及銜接，諸如集團訴訟、訴訟過程中的證據制度、賠償責任的范圍等實體性質的和程序性質的救濟措施，等等。筆者堅信，反壟斷主管機構和私人訴訟這兩大反壟斷的

　　(作者單位：中國政法大學)

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