公用企業與在華跨國公司是中國反壟斷的立法重點

　　由于各種市場主體的實際市場控制能力的不同，進行反競爭能力的活動也是不同的。而當前經濟生活中比較突出的是兩類主體，即公用企業與在華跨國公司。我們可以預見，在今后的競爭執法中，針對這兩類主體的行為的規制將是一個重點與難點。

　　◎ 盛杰民

　　中國市場競爭的特點

　　在觀察中國市場的競爭狀況時，我們發現其呈現如下特點：

　　首先，除不正當競爭行為以外，經濟性和行政性的壟斷行為并存。

　　作為一個初步建立起市場經濟的國家，發達國家市場上所具有的典型反競爭行為大多也在我國的市場上出現了。但作為一個向市場經濟轉軌尚未完成的國家，盡管地區封鎖式的直接的赤裸裸的行政壟斷行為不再常見，但其仍然在一些地區以不同形式存在。而舊體制下形成的公用事業或被管制行業中，具有市場優勢地位的企業的壟斷行為仍然是一個社會關注的焦點。

　　其次，高級的復雜反競爭行為與低級野蠻的反競爭行為并存。這意味著，在一個法律與監管的實際機能不太強大的社會中，對各類反競爭行為進行規制的難度。

　　再次，在對外開放的過程中，外國企業的進入成為改變中國市場競爭格局的一支重要力量。與其進入相關，產生了兩種不同的反競爭情形。一方面，一些已經成功進入中國市場的跨國企業在利用市場優勢地位進行反競爭活動；另一方面，一些非充分開放的行業中，國內現有企業以種種借口阻撓市場的開放及外國競爭者的進入。值得注意的是，這些阻撓者往往與公用事業或被管制行業中具有市場優勢地位的企業具有身份上的重合性。

　　最后，中國迄今缺乏統一的反壟斷法典，而立法機關內對法典中的一些重大問題仍然存在爭論。

　　中國迄今缺乏一個獨立的、權威的反壟斷機構，而且其能否在近期出現的前景也不明朗。現在的競爭立法執法活動存在著分散性、低層次性、缺乏協調性與統一性的特點，且往往不能保證時效和易受各種行政機關干擾。

　　兩類主體的行為

　　是規制的重點和難點

　　中國現有的競爭法律規范以及反壟斷法草案大體上將反壟斷法的規制范圍定為：壟斷協議、經營者過度集中、濫用市場支配地位和行政性壟斷行為。但實際上眾所周知，由于各種市場主體的實際市場控制能力的不同，進行反競爭能力的活動也是不同的。而當前經濟生活中比較突出的是兩類主體，即公用企業與在華跨國公司。我們可以預見，在今后的競爭執法中，針對這兩類主體的行為的規制將是一個重點與難點。而立法對其的特別規制也需要得到進一步完善。

　　(1)中國公用企業的壟斷行為。中國是屬于長期政府主導經濟后逐步通過改革擴大市場機能作用的轉軌國家。公用事業作為開放較晚較少的領域，也是行政力量保留較多的領域。因此，公用企業的壟斷行為實際上是與行政壟斷交織在一起的。有的公用企業的壟斷行為是受行政部門支持而得以做出的，有的壟斷行為甚至是行政部門要求公用企業做出的。公用企業之間實質競爭不足，很大程度上是行政管制造成的。由于行政管制，造成了各企業之間商品服務內容趨同，從而缺乏差別所可能帶來的競爭。

　　行政對公用企業的庇護，實際上是不符合公用企業本身的定位的，一個成熟的市場經濟體制下的公用企業的壟斷具有合法性，但其同時是以法律對其提供的產品服務的質量、價格及售后服務的較為嚴格的界定和約束為前提的。

　　所以，討論中國當前的公用企業濫用壟斷地位對市場競爭與消費者福利所造成的損害時，應當注意其是與行政壟斷密切相關的，這也是不少學者將“包括自然壟斷行業在內的特定行業的主管部門和經營者濫用其法定的優勢地位限制市場競爭”納入行政壟斷的原因所在。

　　(2)在華跨國公司的壟斷行為。改革開放后，我國對跨國公司的限制逐漸放松。跨國公司可以投資的產業與地域越來越寬廣，并借助其技術、品牌、資金優勢不斷擴大其在中國市場的影響，在電腦操作系統、感光材料、輪胎、網絡設備、照相機、軟包裝等行業，無不是外國企業占據著主要份額。在華跨國公司采取的市場競爭的反競爭行為比較突出是濫用其市場支配地位實施限制競爭的行為如：搭售及附加不合理條件、價格歧視等等。

　　當然，需要指出的是，中國的反壟斷法不是也不應當因為在華跨國企業的身份而刻意對之進行限制。之所以要對在華跨國企業的壟斷問題做出特別關注，一是因為中國在中長期內還必須較多地考慮產業政策而需要對外國投資的布局做出考慮與必要的限制。二是因為由于進入中國市場的外國投資者往往實力雄厚，天然的能在市場上具有優勢地位，而濫用優勢地位與進行其他反競爭行為的企業的天然動機也并不比國內企業弱，因此如不對之進行必要的規制，其很可能濫用其優勢地位，排擠其他國內經營者的正當競爭，或者通過反競爭性兼并消滅市場競爭，尤其是在金融服務、資本市場和高科技應用等領域，一旦我國的相關市場被外國企業所壟斷，其對國家經濟安全的危害更是可想而知。三是由于中國現有立法的不完整，如果不對某些外國投資者的壟斷行為先行做出特別規制，則意味著一家跨國公司在世界其他地區受到規制的行為，卻能在中國暢行無阻，如果出現這種“軟柿子效應”，顯然是不公正不合理的，也不能帶來效率的提高與技術的進步。

　　但這并不是說中國采取了或應當采取歧視抑制外國投資者的政策，事實上，我們認為外國企業的進入，對中國市場競爭狀況的改善仍然是相當有裨益的。反壟斷法應當是不以規制的對象的國籍身份差別而做出區別對待的。

　　競爭立法及執法方面存在的問題

　　要解決我國目前市場競爭秩序混亂的問題必須完善競爭立法及加強對違法行為的執法。目前學界及社會各界的比較一致的看法都認為我國在競爭立法及執法方面存在著不盡如人意的地方。

　　現有立法的問題所在是：

　　(一)立法形式散亂，不統一甚至沖突，缺乏統一指導。

　　(二)立法內容存在疏漏。

　　(三)禁止性規范多于制裁性規范，導致責任追究不足。

　　(四)過重于行為立法，忽視對違法行為出現的體制設計上的關注不足。

　　另外，這些具有反壟斷法性質的法律規范沒有經過整合，尤其是沒有以反壟斷法這樣的法典的形式表現出來，因此，這些法律規范的屬性常常不被認識，其反壟斷法律功效也因此不能得到充分發揮。

　　競爭執法的問題是：

　　(一)中國的競爭執法機關目前仍然存在著政出多門、分頭監管、重疊與空白并存的情形，許多法律法規都對競爭執法主體作了規定，這些規定雖然解決了一些問題，但同樣也存在著問題。對執法主體的界定不明，而造成執法機關間的職權沖突。

　　(二)由于缺乏強有力而明確的統一反壟斷主體，而對一些較為嚴重的壟斷行為不能得到有效的規制。

　　總之，當前法律對競爭執法主體的具體的執法程序、權限、責任等都缺乏必要清晰的規定，執法標準不統一，執法對象也存在著重疊與缺漏。

　　中國于1994年5月就成立了反壟斷法起草小組，至今已經12年，而法律仍然不能出臺，這顯然很難說是因為知識理論儲備或調研尚不足方面的理由，而只是有關部門認識上的偏差。

　　不能不看到，在中國已經入世五年的今天，反壟斷法長期遲遲不能出臺所造成的不確定性所帶來的潛在損失，如投資者缺乏明確預期和投資信心，公用企業強制交易行為給消費者帶來的損害……恐怕已經不亞于具體條文的偏差所帶來的可能的損失。

　　反壟斷法的出臺以及與行業

　　專門競爭立法的協調

　　中國的市場經濟發展呼吁盡快出臺在市場經濟發達國家被稱之“經濟憲法”的《反壟斷法》，《反壟斷法》一旦出臺，會出現一個《反壟斷法》與各行業的專門競爭立法的競合與沖突問題也產生了反壟斷主管機關與行業主管部門之間的對反競爭行為進行執法的相互協調關系。筆者認為，處理這兩個關系的原則是：

　　(一)各行業的專門競爭立法不能隨意背離《反壟斷法》作為一般法與根本法的基本精神。

　　中國當前有不少行業性法律法規，但現行大部分行業性法律(法規)都不能體現市場經濟條件下政府科學監管的要求,并且或多或少都體現了行業保護或行業性壟斷的特點,因此,現行有關的行業監管規范對壟斷行為進行規制的法律法規都是相當有限的。尤其是制定較早的《鐵路法》與《郵政法》計劃經濟色彩更為濃厚,它們只是在法律中概括式地賦予行業主管部門對本行業工作進行全面管理的職權,而并沒有專門針對行業內的競爭和壟斷問題擬訂專門的規范性條款。　

　　反壟斷法與《電信法》、《電力法》、《民用航空法》等中的反壟斷條款是一般法與特別法的關系。因為《反壟斷法》是針對整個市場競爭的規范性文件,因而其適用于所有市場領域(當然不包括適用除外的領域),而《電信法》、《電力法》等中的反壟斷條款具有行業性,其適用范圍是特定的行業,因而相對于《反壟斷法》而言是專門化的法律,其反壟斷條款對行業內壟斷行為的規制具有針對性和具體性的特點。　

　　我國《立法法》第83條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章、特別規定與一般規定不一致的、適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的,適用新的規定。”

　　因此,在處理作為一般法的《反壟斷法》同作為特別法的行業性法律中的反壟斷條款的關系上,在行業性法律對行業內的壟斷行為有規范性條款時,應優先適用。根據《立法法》的規定,其優先適用的前提是該行業性法律同《反壟斷法》是同位法并由同一機關制定。那些表現為行政法規與規章形式的行業規范性文件是擬出臺的《反壟斷法》的下位法,因而它們并不優先于《反壟斷法》的適用。　

　　(二)一個強有力的單一獨立的反壟斷主管機構亟待出現。

　　鑒于我國除了存在普通的市場上的經濟性的壟斷行為外，還面臨著眾多由于政企分開不徹底所造成的反競爭行為。且不論公用企業，即使是一般國有企業，其也往往與行業主管機關、地方政府存在著千絲萬縷的聯系，難以一時徹底根除。因此需要借助更加獨立和權威的專業反壟斷機關剪斷這種“藕斷絲連”的關系，還之以公平競爭的市場環境。

　　另外從技術上講，現有機關多側重于微觀市場管理，直接將宏觀競爭政策與產業政策結合作為基本職能的機構還沒有，而這是必要的。

　　而對公用事業領域內來說，其行業主管機關在承擔了長期的經營者的身份后，對自身的客觀公正的監管職責在范圍、力度、手段、方式等認識上還不可避免地存在偏差，并可能由這種誤差導致監管等行政行為的錯誤。因此更需要一個獨立的、綜合的反壟斷主管機關的存在。反壟斷主管機關必須要具有法定性、獨立性和權威性。

　　針對我國的實際情況,由行業監管部門監管本行業壟斷企業市場行為的做法不是很有效。其主要原因是監管部門與被監管的企業常常有著相同的經濟利益。以公用事業領域為例,我國公用事業現行的行業監管法,大多是本行業自己起草的,或者是立法機關主要征求了行業內大企業的意見。這種情況下的行業立法不可避免地會保護壟斷企業以及占市場支配地位企業的自身利益。因而,我國目前關于公用企業的專門法在很大程度上不是保護競爭,而是保護壟斷。在這種情況下, 就決不能將制止公用企業的濫用行為的任務交給這些行業的監管機構。至少在目前,這些行業的行政管理機構還不能勝任這個任務。

　　參照各國立法例和實踐中二者監管權力的配置及執行的經驗,我們認為應當建立反壟斷機構與監管機構對行業壟斷行為進行合作監管的機制。具體而言,這種合作監管體現在二者對行業壟斷行為的共同管轄權與監管機構的專屬管轄權的協調和銜接上。　監管機構的專屬管轄權包括對某些行業競爭事項的專屬管轄權和行業其他與競爭非相關事項的專屬管轄權。專屬管轄權之“專屬性”是為了表明其專屬管轄的事項排除反壟斷機構的管轄權而由監管機構所獨自享有的特性。

　　排除反壟斷機構管轄權的依據在于監管機構的管轄事項是否與《反壟斷法》相關。對于那些與《反壟斷法》不相關的特殊行業問題,則僅僅適用行業性法律本身的規定。只要有關機構對某些方面享有專屬管轄權,而此類規定又在《反壟斷法》中沒有相對應的部分,那么監管機構對該些規定所規范的事項就享有專屬管轄權。 　

　　因此,只有限制行業監管部門依據特別法排除反壟斷機構管轄權的可能,才能明確反壟斷法對行業競爭事項上的一般適用原則和只在特定事項不予適用的例外原則。

　　獨立的壟斷主管機構的設立，將是我國經濟法制建設中的重要進步，然其意義之大，也意味著難度之大，因此，各方需要對各種制度問題詳加注意，才能確保其功能的有效實施。

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