業(yè)主的物權(quán)法實(shí)踐版本

　　文/陳幽泓 扈枚珍

　　社區(qū)物業(yè)糾紛多牽涉嚴(yán)重的共有財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議

　　80年代的住房改革不僅使得中國(guó)社會(huì)出現(xiàn)了一個(gè)龐大的擁有私有房產(chǎn)的小業(yè)主階層，而且使得中國(guó)城市地區(qū)由過去的單位制格局轉(zhuǎn)變?yōu)榛�于共有�?cái)產(chǎn)基礎(chǔ)上的物業(yè)小區(qū)治理格局

。根據(jù)國(guó)家有關(guān)政策法規(guī)的規(guī)定，中國(guó)物業(yè)小區(qū)中的共有財(cái)產(chǎn)包括兩大部分：一是“物業(yè)管理區(qū)域”中的“物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備”；二是小區(qū)公共維修資金。具體指：(1)建筑物中由多個(gè)所有人共同使用的部分，如樓道、走廊、屋頂、外墻面、地下室、電梯、物業(yè)管理用房等；(2)一個(gè)物業(yè)區(qū)域內(nèi)，除了本建筑區(qū)域內(nèi)產(chǎn)權(quán)人外的任何他方不能證明擁有獨(dú)立土地所有權(quán)、因而其建筑投資進(jìn)入小區(qū)建設(shè)成本的附屬建筑物、附加物，如車庫、會(huì)所、綠地、甚至包括具有公共產(chǎn)品性質(zhì)的設(shè)施如人防；(3)業(yè)主按購房款的2%繳納、歸集起來，用于小區(qū)住宅公用部位、公用設(shè)施設(shè)備維護(hù)的資金。

　　自2000年起，物業(yè)糾紛頻發(fā)并激化，成為城市社區(qū)治理的難題。根據(jù)我們從2001年起對(duì)200個(gè)左右的小區(qū)進(jìn)行的物業(yè)糾紛調(diào)查：物業(yè)與業(yè)主們的糾紛導(dǎo)致發(fā)生肢體沖突與暴力事件的，占調(diào)查個(gè)案的1/3，由此而來的上訪、訴訟事件比比皆是，靜坐、示威也時(shí)有發(fā)生。調(diào)研還顯示，全部個(gè)案基本都與共有財(cái)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議有關(guān)，60%的個(gè)案牽涉到嚴(yán)重的共有財(cái)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議。這折射出當(dāng)前的法律框架和糾紛解決機(jī)制在實(shí)踐中面臨的嚴(yán)峻形勢(shì)。

　　物業(yè)小區(qū)共有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)獨(dú)特，不僅是實(shí)踐難題，也是經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)的研究難題。就解決物業(yè)糾紛而言，《物權(quán)法》將是定紛止?fàn)幍淖钣辛ξ淦鳌�學(xué)者孫憲忠指出：“除物權(quán)法外，所有的法律即使是憲法都只是間接和不全面地反映生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的方式，只有物權(quán)法通過建立所有權(quán)制度等實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求，將其直接反映在法律上，從而調(diào)整財(cái)產(chǎn)支配與交易的秩序。”從法理的角度來說，物權(quán)的基本特性即“直接支配性”和“排他性”，對(duì)物權(quán)人的保護(hù)具有“絕對(duì)性”。現(xiàn)實(shí)中，只有“物權(quán)”如此之“硬”法才可能為小區(qū)業(yè)主對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主張和訴求提供有力的法律保護(hù)，特別是保護(hù)小業(yè)主抵抗公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的侵犯。

　　物業(yè)小區(qū)共有財(cái)產(chǎn)應(yīng)是法定

　　要有效地解決基于共有財(cái)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議而發(fā)生的物業(yè)糾紛，其前提是共有財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬界分必須十分明確，但由于建筑規(guī)劃、物業(yè)區(qū)域、建筑類型與投資主體的復(fù)雜多樣性，要想在《物權(quán)法》中具體規(guī)定共有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬的所有內(nèi)容幾乎不可能。因此，《物權(quán)法》“建筑物區(qū)分所有權(quán)”部分的立法目的首先就要為這種財(cái)產(chǎn)權(quán)屬界分確立明確的基本規(guī)則體系。“物權(quán)法定主義”就是這一規(guī)則體系的基本原則的體現(xiàn)，這指的是物權(quán)的創(chuàng)設(shè)以法律規(guī)定為限，其種類、效力、變動(dòng)要件、保護(hù)方法等只能由物權(quán)法法律規(guī)定，并且，在法律之外，不允許當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)，即當(dāng)事人之間約定的物權(quán)種類不為法律認(rèn)可。

　　然而，《物權(quán)法》草案第七十六條卻擯棄了法定原則，對(duì)當(dāng)前社會(huì)物業(yè)糾紛中爭(zhēng)議最大的車庫、會(huì)所等采取了“約定優(yōu)先”的處理方式，規(guī)定“會(huì)所、車庫的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，除建設(shè)單位等能夠證明其享有所有權(quán)外，屬于業(yè)主共有”。如此，只有全體業(yè)主的合法意志表達(dá)(經(jīng)過法定程序、法定投票數(shù))才能行使共有財(cái)產(chǎn)權(quán)處置共有財(cái)產(chǎn)。這樣，關(guān)于共有部分財(cái)產(chǎn)權(quán)屬約定的程序就成為至關(guān)重要的一環(huán)。有關(guān)專家指出，在約定有效的時(shí)間、約定有效的方式、約定有效的對(duì)象等等繁瑣的確定“有效”之前，一個(gè)物業(yè)小區(qū)的公共設(shè)施將會(huì)長(zhǎng)期處于權(quán)屬不清的“真空”狀態(tài)，由此而導(dǎo)致的社會(huì)混亂和糾紛可想而知。

　　另一方面，小區(qū)公共配套和附屬設(shè)施如果以“約定”方式確定產(chǎn)權(quán)，那么無論是理論上還是在實(shí)踐中，約定的權(quán)屬方既可以是社區(qū)的部分業(yè)主，也可以是一個(gè)企業(yè)，甚至是社區(qū)外的第三方。這不僅可能導(dǎo)致物業(yè)設(shè)施的用途改變，還可能導(dǎo)致因利益驅(qū)使而損害全體產(chǎn)權(quán)人利益的約定發(fā)生。確實(shí)，從近年來的物權(quán)行使實(shí)踐來看，不合法的約定在現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常發(fā)生。例如，深圳市開發(fā)商依據(jù)《深圳房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第十三條第二款要求，在附表四中以格式合同的形式要求購房者在買房時(shí)必須簽訂四個(gè)條款，其中要求：“屋頂使用權(quán)以及依據(jù)屋頂使用權(quán)而產(chǎn)生的收益權(quán)、外墻面使用權(quán)及在外墻面使用中所產(chǎn)生的收益附著物的廣告收益歸開發(fā)商所有”,因此條款引起的訴訟案在深圳兩審后依然以合同約定的理由被判敗訴, 這就是物權(quán)約定導(dǎo)致社會(huì)糾紛的一個(gè)典型例證。與此形成鮮明對(duì)照的是，中消協(xié)今年已將該條款公布為2006年“3.15”十大霸王條款之七。這生動(dòng)地說明了全社會(huì)對(duì)此“物權(quán)約定”行為的否定。

　　業(yè)主組織的法律地位

　　當(dāng)前的《物權(quán)法》(草案)沿襲《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，對(duì)業(yè)主組織的民事法律地位沒有予以定性，只是在第八十七條規(guī)定了“對(duì)侵害業(yè)主共同權(quán)益的行為，對(duì)物業(yè)管理機(jī)構(gòu)等違反合同發(fā)生的爭(zhēng)議，業(yè)主會(huì)議經(jīng)三分之二以上業(yè)主同意，可以以業(yè)主會(huì)議的名義提起訴訟、申請(qǐng)仲裁；業(yè)主也可以以自己的名義提起訴訟、申請(qǐng)仲裁。”顯然，這種規(guī)定對(duì)于業(yè)主組織團(tuán)體的權(quán)利義務(wù)只是給予一種被動(dòng)消極的法律地位，沒有涉及業(yè)主組織責(zé)任義務(wù)的條款，對(duì)于業(yè)主組織責(zé)任缺失時(shí)的處置，也未進(jìn)行專項(xiàng)規(guī)定。

　　有關(guān)專家指出，《物權(quán)法》的主要內(nèi)容應(yīng)是明確物權(quán)和權(quán)利保護(hù)兩個(gè)方面，因而應(yīng)更多涉及當(dāng)權(quán)利無法實(shí)施、或得不到保護(hù)時(shí)，應(yīng)如何進(jìn)行保護(hù)。例如：小區(qū)以三分之二同意票解聘物業(yè)公司，物業(yè)公司拒不執(zhí)行時(shí)怎么辦？《物權(quán)法》應(yīng)該對(duì)此類妨礙權(quán)利行使的情況做出相關(guān)規(guī)定。在整個(gè)《物權(quán)法》的構(gòu)架內(nèi)，在經(jīng)濟(jì)的范圍內(nèi)怎樣對(duì)侵犯業(yè)主的行為進(jìn)行懲罰或者是對(duì)業(yè)主權(quán)利本身進(jìn)行保護(hù)，這是《物權(quán)法》應(yīng)有的內(nèi)容。至于怎么行權(quán)，應(yīng)另行制定相關(guān)法律法規(guī)。《物權(quán)法》無需過多設(shè)定權(quán)利的行使過程和行使形式的條款，因?yàn)檫@屬于民事自治的內(nèi)容，難于一一規(guī)定。我國(guó)應(yīng)仿效港臺(tái)地區(qū)的《物業(yè)管理法》，或者如美國(guó)、加拿大的《公寓大廈法》另法規(guī)范，此外，還可能需要對(duì)基層社區(qū)自治制度的內(nèi)容專門立法。

　　根本上，使一個(gè)民間自治團(tuán)體既能享有權(quán)利又能履行義務(wù)，最好的途徑莫過于依法而治。特別是在我國(guó)這樣一個(gè)公民社會(huì)不發(fā)達(dá)，缺乏依法民主自治傳統(tǒng)的社會(huì)，業(yè)主自治團(tuán)體既面臨組織外部產(chǎn)生的權(quán)利侵犯，又可能面臨組織內(nèi)部負(fù)責(zé)人出現(xiàn)的濫權(quán)、瀆職、侵犯全體產(chǎn)權(quán)人利益的侵權(quán)事件，使業(yè)主組織成為法人，承擔(dān)民事責(zé)任，是最有效的途徑，也是國(guó)際趨勢(shì)。

　　業(yè)主實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)將對(duì)《物權(quán)法》立法做出巨大貢獻(xiàn)

　　如前所述，小區(qū)物業(yè)中的共有財(cái)產(chǎn)是“不得請(qǐng)求分割的共有”財(cái)產(chǎn)，在經(jīng)濟(jì)物品性質(zhì)上，既不是純粹的公益物品，也不是純粹的私益物品，而是“社區(qū)公共物品”。如何確定這類財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬與治理方式，需要汲取實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，才能成為立法根據(jù)，否則會(huì)導(dǎo)致法律的沖突與混亂。例如，小區(qū)中的人防工程，目前就處于這種法律混亂狀態(tài)中。一方面，一些業(yè)主根據(jù)《人民防空法》第五條：“國(guó)家對(duì)人民防空設(shè)施建設(shè)按照有關(guān)規(guī)定給予優(yōu)惠。國(guó)家鼓勵(lì)、支持企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人，通過多種途徑，投資進(jìn)行人民防空工程建設(shè)；人民防空工程平時(shí)由投資者使用管理，收益歸投資者所有”主張權(quán)利。另一方面，部分地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件卻規(guī)定“人防工程系國(guó)有資產(chǎn)”。從理論角度，當(dāng)前物業(yè)小區(qū)中的人防工程投資一般被公攤到業(yè)主，全體產(chǎn)權(quán)人成為人防工程的投資者。從使用現(xiàn)狀看，人防工程被政府人防辦、開發(fā)商或者物業(yè)公司出租獲取商業(yè)利益的情況很普遍，具有商業(yè)性質(zhì)。但是，人防工程作為社區(qū)公共安全產(chǎn)品的特殊性質(zhì)，又有特殊管理要求而不能僅僅考慮私人的和短期的利益。所以,僅從投資收益的角度擁有、管理和使用是不符合地方社區(qū)公共安全的要求。

　　進(jìn)一步講，明晰建筑物的所有權(quán)也不能自然解決地方社會(huì)治理的難題。具體而言，就是共用部分的治理面臨集體行動(dòng)的難題，即使在地方自治發(fā)達(dá)的國(guó)家也是如此。如埃麗諾·奧斯特羅姆教授指出的，解決“公地悲劇”、“集體行動(dòng)的邏輯”、“囚徒困境”的方案，或是“政府方案”或是“絕對(duì)私有化方案”，但他們常常導(dǎo)致失敗。從我國(guó)的實(shí)踐看，物業(yè)管理的政府行政模式已被歷史證明是失敗的，目前多數(shù)物業(yè)小區(qū)采用的私有化產(chǎn)權(quán)和商業(yè)化管理模式普遍存在管理不善現(xiàn)象。

　　從私有的“物權(quán)(財(cái)產(chǎn)權(quán))”到“治權(quán)”的實(shí)踐，在中國(guó)社會(huì)更是個(gè)社會(huì)治理難題。社區(qū)能否真正實(shí)現(xiàn)自治以及自主治理能力，更多地受制于傳統(tǒng)與民情而非法律的規(guī)定。人們?cè)谧灾髦卫矸矫嫒狈��?jīng)驗(yàn)，缺乏能力，卻有集權(quán)制度下長(zhǎng)期積累的投機(jī)能力，這就產(chǎn)生了集權(quán)體制下一分權(quán)就亂的弊病，為了解決這些問題，不得不求助于重新集權(quán)，這又面臨新的集權(quán)問題。兩者之間的徘徊，使得中國(guó)公民社會(huì)發(fā)育受阻，公民組織發(fā)展舉步維艱。具體到業(yè)主組織，常因?yàn)槿狈ο嚓P(guān)法律知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，阻礙對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)和公民權(quán)的行使，特別是在權(quán)利受到侵犯的業(yè)主無法得到法律救濟(jì)、行政救濟(jì)或其他救濟(jì)情況下，常常轉(zhuǎn)而采取非理性行為。

　　面對(duì)以上難題，小區(qū)“共有財(cái)產(chǎn)”使得業(yè)主們?cè)谥鲝垈�(gè)人權(quán)益的同時(shí)不得不維護(hù)共同利益，業(yè)主組織的負(fù)責(zé)人在社會(huì)實(shí)踐中學(xué)到了動(dòng)員民眾、采取理性集體行為、遵守規(guī)則、維護(hù)秩序的能力，也學(xué)到了遵循民主法治之途徑、以契約方式依法自治，構(gòu)建社會(huì)和諧的知識(shí)和能力。相比較他們對(duì)社區(qū)物業(yè)的實(shí)踐和認(rèn)知水平，當(dāng)前制定的《物權(quán)法》(草案)中的“建筑物區(qū)分所有權(quán)”部分的內(nèi)容顯得空洞而蒼白。

　　“法律的基礎(chǔ)是社會(huì)”，“法律不是邏輯推理的結(jié)果而是經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)”哈羅德伯曼在其巨著《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》中的論斷一再在我們的耳邊回響。他說，是商人導(dǎo)致了商法，而不是商法造就了商人。同樣，中國(guó)90年代開始的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與財(cái)產(chǎn)關(guān)系變化導(dǎo)致了一個(gè)有產(chǎn)階級(jí)——業(yè)主在城市地區(qū)大規(guī)模大范圍地誕生。他們將為中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的法律發(fā)展作出巨大貢獻(xiàn)。

　　(作者單位：中國(guó)人民大學(xué))

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