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作者：馬光遠
《物權法》風波未平，《反壟斷法》又起風波：在最近一次對草案的修訂中，有關行政壟斷的整體內容被斷然刪除，這使《反壟斷法》草案純粹成了規制經濟壟斷的法律，對行政壟斷的規制出現了可怕的“法律真空”。
主張把行政壟斷從《反壟斷法》中刪除的原因據說主要有兩個：一是立法者強調，發達市場經濟國家反壟斷法所規范的壟斷，都是經濟壟斷。因此，從順應反壟斷立法的國際潮流考慮，沒有必要在《反壟斷法》里規定行政壟斷。另一個原因是立法者認為，行政壟斷歸根到底是一種濫用行政權力的行為，應主要通過推進經濟體制和政治體制改革來解決，行政壟斷是《反壟斷法》不能承受之重。
法律必須與本國的具體情況相適應，必須體現民族的精神。恩格斯曾經指出：“民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件。”事實上，壟斷本身并不存在所謂國際普適的概念。對于不同的經濟體制背景，經濟發展階段和文化傳統的國家而言，影響自由競爭的因素不同，《反壟斷法》的目標重點自然不同。如美國以反托拉斯法為代表，德國以反卡特爾為代表，日本以反私人壟斷為代表。西方發達國家政府權力有限，只是一個起著服務功能的注腳，沒有行政壟斷滋生的沃土，當然在《反壟斷法》里很少有規制行政壟斷的內容。
我國目前正處于轉型期，市場機制尚不健全，影響自由競爭的因素非常復雜。其中最主要的是轉型經濟背景下行政壟斷以及“準行政壟斷”——公用事業壟斷的問題。這種和發達國家競爭態勢和制度稟賦的迥異，決定了我國絕不能按照西方發達國家的立法模式來構建我國的《反壟斷法》。但是，我們也不排斥和我們面臨相同問題國家的經驗。轉型國家對行政壟斷的控制都是通過法制的手段來實現的，俄羅斯、匈牙利、保加利亞等國的反壟斷立法都對此做出了明確的規定，這些經驗值得我們借鑒。
行政壟斷在反壟斷立法中的戲劇性命運也折射出目前立法中的浮躁和“非理性繁榮”。一味追求所謂的“先進”而不顧立法和現實嚴重脫節，一味強調“與國際接軌”而不顧自己的國情，實在是削足適履之舉。其結果只能是誤導民眾，降低立法機關的公信力，其根源在于利益部門對立法的“自然壟斷”。因此，在反行政壟斷的同時，也應該打破部門對立法的壟斷，通過競爭性立法，提高立法的質量和權威。
那些認為行政壟斷可以通過體制改革來解決的辦法與其說是釜底抽薪，不如說是一種烏托邦式的幻想。從道理上來說，如果體制改革真的到位了，行政壟斷當然迎刃而解。問題在于，中國的改革是一種強制性制度變遷，這種由政府主導的、漸進式的制度變遷方式決定了中國的體制改革是一件需要耐心等待的事情，而我國現存行政體制中的各種弊端，則又為行政壟斷的生存提供了廣闊的空間。
我們的確不能指望《反壟斷法》可以畢其功于一役，治愈行政壟斷的痼疾是一個系統工程。但在目前反行政壟斷的形勢如此嚴峻的情況下，把行政壟斷從《反壟斷法》中斷然刪除，將給民眾傳遞極其錯誤的信號——利益集團通過游說活動，購買立法。“非公36條”的尷尬處境，一些壟斷企業愈演愈烈的“再國有化”運動，郵政、鐵路、煙草等行業緩慢的改革進程，都折射出民眾對此的擔心絕非空穴來風。
從法律具有締造新經濟秩序的功能這一角度出發，《反壟斷法》應在規制行政壟斷方面擔負起一定的作用，這有利于改變素來對行政壟斷“由上級機關處理”的非規范解決方式。從實際操作和觀念上樹立起司法的真正權威，同時也有利于增強我國法制環境的透明度并減少市場運行成本。最重要的是，通過制定《反壟斷法》，建構一個維護和促進市場競爭的法治初始框架。
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