新公司法開創新局

　　“這樣大面積的法律修改的確罕見，必將造成深遠影響”

　　《上海國資》實習記者 張波

　　1月1日，新修訂后的《公司法》正式開始實施。這是我國《公司法》的第三個文本,也是修改幅度最大、影響最為深遠的一次。在1999年修正實施的原《公司法》共229個條文中

，本次修改就刪除條款達46條,增加條款達41條，修改條款達137條,內容涉及方方面面。

　　“大規模修改《公司法》其實早已是各界的主流認識。但在我國的法律制度史上，這樣大面積的法律修改的確罕見，必將造成深遠影響。”《公司法》專家、上海德恒律師事務所合伙人李明良博士告訴《上海國資》。

　　非上市股權轉讓獲得合法性

　　非上市公司股權轉讓一直是一個令人尷尬的話題。原《公司法》第144條規定，股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易場所進行。而我國依據《證券法》設立的證券交易場所有上海證券交易所和深圳證券交易所，但這兩個交易所只開展上市公司的股份交易業務。

　　在這樣的法律真空下，非上市股權交易長期以來處于地下狀態，在監管上也成了沒人管的孩子。雖然中國證監會2001年下達了《關于未上市股份有限公司股票托管問題的意見》，明確規定非上市公司股票交易交由地方政府管理和指導，但大量的自發交易實際上無人規范，滋生了許多經濟糾紛，甚至成為騙局的溫床。以至后來證監會自食前言，又被迫出面打擊非法交易行為，卻又愈禁愈烈。

　　“堵不如疏。非上市公司的股權交易有著合理的市場需求，關鍵問題是規范交易市場，而不是一味阻截。”李明良告訴《上海國資》。

　　為解決這個問題，新《公司法》第139條規定，股東轉讓其股份應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行。這里“國務院規定的其他方式”無疑為非上市公司股權交易提供了合法出口，從而從根本上解決了制度梗塞。同樣，新《公司法》第141條也規定，無記名股票的轉讓由股東將該股票交付給受讓人后即發生轉讓的效力，刪除了必須“在依法設立的證券交易場所”交易的條款。

　　那么，得見陽光的非上市公司股權交易將會走向何方呢？根據《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》，企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構中公開進行，也就是依法成立的產權交易場所；其他性質的非上市股權雖然還沒有明確的法律規定，但從證監會及各地方政府的規范性通知來看，如果不是依法批準有權開展“非上市股份有限公司股權登記托管業務”的產權交易市場，就可能成為受查處的非法場外交易。實際上，各大產權交易所開展非上市股權交易已具備基本條件，當是未來的首選法定場所。

　　排除股權激勵制度障礙

　　作為一種流行于歐美的員工績效激勵制度，股權激勵近年來也受到中國企業的高度關注。在各界強烈的呼吁聲中，新《公司法》修改了公司股權回購和高管股權轉讓限制的規定，事實上排除了股權激勵的主要法律障礙。“這兩條改動最大的價值就是可以用來設計股權激勵的制度架構。”李明良告訴《上海國資》。

　　新《公司法》第143條增加規定，經股東大會決議，公司可以收購本公司股份，并將股份獎勵給本公司職工。但收購的本公司股份不得超過本公司已發行股份總額的5%；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。

　　在完整的股權激勵制度設計中，有了獲得股權的入口，還得有將股票脫手套現的出口。原來的《公司法》規定，發起人在三年內不得轉讓持有的股份，而公司高管在任職期間不得轉讓持有的本公司股票。相比之下，新《公司法》第142條規定對此大為放寬，變更為：發起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年內不得轉讓;公司董事、監事、高級管理人員在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%。

　　當然，由于股權激勵還存在爭議，特別是國外某些公司高管通過抬高股價等手段短期套現，不惜損害公司利益，使這項制度本身受到一些質疑。新《公司法》為此也作了一些制度防范，規定高管所持股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓，以及離職后半年內不得轉讓。

　　不過，在近年來“MBO大論戰”塵埃初定的背景下，新法的寬松轉向也引起了將為管理層收購松綁的猜想。一位業內人士告訴記者，雖然法律規定股權由公司而非管理層直接收購，5%的回購獎勵額度看起來也不大，但是獎勵是可以重復累積的，而且管理層的集體受獎，實際上可能演變為集體收購。尤其值得注意的是，新《公司法》沒有限制實施回購獎勵的公司類型，這意味著國有企業也在其列。

　　對此，李明良認為，從現有規定來看，大型國企的MBO通道已被關閉，但股權激勵并未遭到否定，相反，2004年實施的《中央企業負責人經營業績考核暫行辦法》規定國資委可對特別貢獻者實行中長期激勵。也就是說，新《公司法》的意圖并不是為MBO開口，而是希望通過適當的股權獎勵來給與管理層合法的回報，既有利于平衡MBO關門帶來的利益失落，也有助于消弭目前盛行的信托代管、殼公司等變相持股方式帶來的法律風險。

　　完善公司治理

　　新《公司法》對公司治理結構進行了進一步完善，特別是對董事會制度修正頗力。董事會是現代公司治理結構的核心，也是我國《公司法》實踐中問題頻發、爭議較大之處。新《公司法》通過內部制約和外部監管的雙重強化，對董事會制度進行了以加強制約為基調的改革。

　　鑒于“董事長一言堂現象”引起的嚴重后果，新《公司法》對董事長的制約大大加強，而更加強調董事會的集體決策。原《公司法》曾硬性規定企業的法人代表由董事長擔任。專家和實務人士對此普遍質疑，認為既過度限制了公司的意思自治權，也從制度上形成了董事長的獨裁地位，大大弱化了董事會的機構職能。新《公司法》中不再有關于法人代表擔任的規定，實際上將決定權賦予了公司。

　　在具體的職權上，董事長也受到了更多的限制。如原《公司法》規定只有董事長有權召集、主持董事會會議；而新《公司法》規定董事長不能履行時，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事召集和主持。而且，代表十分之一以上表決權的股東、三分之一以上董事或者監事會，可以提議召開董事會臨時會議。董事長應當自接到提議后10日內，召集和主持董事會會議。

　　“以前實踐中有很多尷尬情況，比如董事長出于私利故意不召開董事會。新《公司法》的出臺從根本上解決了這種荒唐現象。”李明良告訴《上海國資》。

　　上市公司治理結構的專節規定，也是新《公司法》的一個亮點，特別是明確了上市公司必須設立獨立董事。據透露，《公司法》修訂過程中考慮到已有監事會，所以曾經只規定“上市公司可以設立獨立董事”。實際上，按照證監會《上市公司治理指引》的精神，上市公司基本上都設立了一定規模的獨立董事。“監事會作為外部監督，并不能替代獨立董事的作用。而事實證明，上市公司的獨立董事大多成了花瓶，一個很大原因就是《公司法》這樣的國家法律的規范缺失。”李明良認為。最終的這部修正案中采納了這種意見，將設立獨立董事作為上市公司的強制義務。

　　五大利器保護中小股東

　　保護股東尤其是中小股東的合法權益一直是《公司法》修改的重點方向。據統計，新《公司法》為此做出了數十處修改或增補內容，其中以累積投票制、股東代位訴訟、異議股東股份收買請求權、解散公司請求權、賬簿查閱權等五項制度最為有力，

　　新《公司法》第106條規定，股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制。累積投票制是指每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用，這就使得中小股東更有可能選出自己信任的高管。眾所周知，我國公司股權結構極不均衡，一股獨大現象嚴重，導致董事會等重要機構被大股東完全控制。有鑒于此，證監會去年就已在上市公司治理中引入了累積投票制。

　　股東代位訴訟權是另一項授予中小股東的維權利器。根據新《公司法》第152條，董事、監事等高級管理人員執行職務違反法規和公司章程的規定，給公司造成損失的，股東可以請求董事會等公司權力機構起訴；若其拒不起訴或者情況緊急的，股東可以直接提起訴訟。

　　“過去的《公司法》，只能由公司出面起訴違規高管，但公司本身卻被其控制，這種起訴其實是難以變現的畫餅。可以預期，積壓的矛盾可能大量爆發，有了代位訴訟權的股東，將會大規模地起訴高管。”李明良告訴《上海國資》。

　　長期以來，一些有限責任公司的大股東控制公司恣意行事，而中小股東又不能像股份公司股東那樣自由地轉讓股份，可謂“啞巴吃黃連，有苦說不出”。為了解決中小股東的兩難困境，新《公司法》規定，如果公司連續五年連續盈利卻不向股東分配利潤，合并、分立、轉讓主要財產，或者解散事由出現卻又通過修改章程使公司存續的，投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權，不能達成協議的還可以向人民法院提起訴訟。

　　公司僵局是近年來頗多的怪現象。盡管繼續存續會使股東利益受到重大損失，但由于股東分歧等原因，一些瀕臨死亡的公司卻無法作出解散清算的正式決議。為打破僵局，新《公司法》第183條規定，占表決權10%以上的股東可以請求人民法院解散公司。

　　保證股東的知情權，是保護股東利益的基礎和前提。與原法規定只能查看財務報告相比，新《公司法》進一步明確有限責任公司股東有權查閱公司財務會計賬簿權，若遭到公司拒絕，還可以請求人民法院幫助。

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