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陳有西
南京玄武湖環(huán)湖規(guī)劃問(wèn)題,現(xiàn)在引起了南京市各方利益相關(guān)人的關(guān)注和爭(zhēng)論。回想當(dāng)年杭州市打通環(huán)湖綠地在杭州引起的爭(zhēng)論，有很多的相似之處。只是杭州市由于規(guī)劃管理得早，環(huán)湖沒(méi)有新開發(fā)的樓盤，只有國(guó)有房產(chǎn)和一些賓館，以及軍產(chǎn)和少量私宅，因此主要在公權(quán)力范圍進(jìn)行協(xié)調(diào)，處理起來(lái)比較方便。
近幾年間，玄武湖邊上陸續(xù)建起了多處湖景豪宅，秀麗的玄武湖風(fēng)光部分被掩，引起市民頗多抱怨。玄武湖的規(guī)劃涉及到東北角的“金陵御花園”，湖東側(cè)“盛世華庭”別墅區(qū)，湖北岸的“湖景花園”小區(qū)，都是公認(rèn)的南京最高檔、最好地段的房產(chǎn)。這樣的房產(chǎn)面臨可能被拆遷的命運(yùn)，對(duì)業(yè)主帶來(lái)的震動(dòng)和抱怨，是可以理解的。而市民從公共利益和“失機(jī)會(huì)”的平民心態(tài)出發(fā)，一致叫好也是可以理解的。在法律上對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)？是支持公共利益強(qiáng)制拆遷，還是支持憲法保護(hù)的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵犯？這個(gè)問(wèn)題是有很大的探討價(jià)值的。
在我國(guó)的法律價(jià)值認(rèn)知上，“公共利益優(yōu)先”是有很深的法理淵源的。中國(guó)憲法強(qiáng)調(diào)“公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，不同于美國(guó)和其他西方國(guó)家憲法規(guī)定的“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”。在民法、合同法中，我們都充分體現(xiàn)并規(guī)定了“公益優(yōu)先”的原則。在這樣的憲法基礎(chǔ)上，我國(guó)的土地法制度也是完全的公有和集體化，即“城鎮(zhèn)土地國(guó)家所有，農(nóng)村土地集體所有”，私人不擁有一寸土地。只有租賃權(quán)和定期使用權(quán)。但在土地革命初期，我們并不是這樣向人民許諾的。1947年的《中華蘇維埃土地法大綱》中，也是明確規(guī)定土地私有的。“打土豪分田地”、“耕者有其田”的口號(hào)，喚起了幾千萬(wàn)中國(guó)農(nóng)民對(duì)土地革命的熱情。革命勝利后，農(nóng)民在“土地改革”中得到了土地。但五十年代人民公社化后，土地事實(shí)上完全集體化。通過(guò)五四憲法和八二憲法，我們把這種自愿入社的生產(chǎn)資料法律化為公有，因此中國(guó)的土地全部成了國(guó)有和集體所有。而且，這種國(guó)有化是無(wú)償?shù)模肷甾r(nóng)民沒(méi)有收到國(guó)家支付的任何對(duì)價(jià)。按照中國(guó)民法，地上權(quán)依附于地權(quán)，房產(chǎn)權(quán)依附于土地權(quán)，因此，中國(guó)的所有房產(chǎn)實(shí)際上并不是私有的，因?yàn)榉孔硬豢赡茈x開土地吊在天上，房產(chǎn)權(quán)利實(shí)際上是不完整的，國(guó)家可以隨時(shí)通過(guò)征收征用進(jìn)行國(guó)有化。這種法律環(huán)境，是在原先高度強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)公有而忽略私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大背景下產(chǎn)生的。
我們的拆遷法律法規(guī)，實(shí)際上是這樣的一種法律背景下產(chǎn)生的。因此，征用土地是公權(quán)力代表國(guó)家“收回”土地，而不是“回購(gòu)”土地。這是一種不平等的法律關(guān)系，無(wú)需協(xié)商，政府可以單方行為。這就造成了嚴(yán)重的不公和對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。香港叫“遷拆”，先遷后拆；我們叫“拆遷”，是先拆后遷。在我們公權(quán)力的認(rèn)知中，這是收回本屬于政府的東西，無(wú)需同相對(duì)方協(xié)商和討價(jià)還價(jià)。
我參加上海中德兩國(guó)法學(xué)論壇，一位留德博士就說(shuō)，上海市上磁懸浮列車，從引進(jìn)技術(shù)到建成，兩三年成了。而發(fā)明地德國(guó)，搞了二十年一條磁懸浮路也沒(méi)有搞成，原因就是在德國(guó)征地一直征不下來(lái)。
還有一個(gè)例子是起草《行政許可法》時(shí)，行政法學(xué)者經(jīng)常講的：日本成田機(jī)場(chǎng)旁的小屋，幾十年拆不掉，因?yàn)闃I(yè)主就是不賣，機(jī)場(chǎng)當(dāng)局沒(méi)辦法。而如果在中國(guó)，三天就解決問(wèn)題。這可以看出“神圣保護(hù)公有財(cái)產(chǎn)”和“神圣保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)”的制度的區(qū)別。
財(cái)富可以代代繼承，“百年貴族”能夠存在。百姓不用進(jìn)行愛(ài)國(guó)主義教育也很愛(ài)國(guó)。拆遷中碰到公私權(quán)沖突怎么辦？很好辦，就是平等協(xié)商，合理定價(jià)進(jìn)行回購(gòu)。在合理的基礎(chǔ)上講公益優(yōu)先。玄武湖的環(huán)湖規(guī)劃和拆遷，應(yīng)當(dāng)走一下民主聽(tīng)證。將規(guī)劃公諸社會(huì)，讓市民充分討論，就是一個(gè)很好的舉措，符合行政公開化的要求。在市民充分討論的基礎(chǔ)上，進(jìn)行可行性論證，包括拆遷成本和安置可能，然后可以提交市人大討論表決，把重大市政問(wèn)題交給人民代表大會(huì)去作決議。由于公益人口占多數(shù)、業(yè)主占少數(shù)，這個(gè)規(guī)劃很有可能被人大通過(guò)。這時(shí)候，就要同被拆遷戶充分協(xié)商，充分尊重他們的意愿，可回遷的盡量保障原居民回遷，在價(jià)格上必須公平合理，客觀評(píng)估，不能政府定價(jià)，政府該埋大單就必須埋，因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)在的憲法已經(jīng)寫入了平等保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。這些業(yè)主的房產(chǎn)有土地證、房產(chǎn)證，是合法的私有財(cái)產(chǎn)，受法律保護(hù)。如果成本過(guò)高拆不了，不合算，那就不要拆。因?yàn)檫�綠地于民，政府沒(méi)有收入，這個(gè)賠償費(fèi)是要財(cái)政負(fù)擔(dān)的，而財(cái)政的錢是人民的錢。人民覺(jué)得不合算，可以通過(guò)人大不同意這個(gè)規(guī)劃。千萬(wàn)不能長(zhǎng)官意志用行政強(qiáng)權(quán)進(jìn)行不合理的拆遷，良好的愿望收回一大堆的問(wèn)題。
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