董葆霖暢談商標法

　　直接參與《商標法》起草及修訂；與美國知識產權談判代表面對面交鋒；在激辯與沉思之余：

　　中國消費者報 侯志鴻

　　董葆霖，1979年調入當時的國家工商局商標局，一轉眼，在商標領域已工作了26年。 他親身參加了1982年以來《商標法》及其實施條例的草案起草、論證和歷次的修改工作，曾經作為中國代表團成員參加中美知識產權的談判。

　　記者坐在董葆霖整齊的辦公室里，一縷陽光穿過窗戶落在身上，真是溫暖如春。董葆霖談起有關商標法律條文的立法意圖和精神實質，如數家珍、娓娓道來。雖然曾經作為官員，但是，他卻保持著學者風度，一臉平易，聲音抑揚頓挫，說到激動處，卻又像是一個威嚴的布道者。

　　商標開始進行資本運作

　　中國消費者報：在加入WTO以后，商標的保護越來越被人們所重視，商標在現代經濟生活中發揮什么樣的作用？

　　董葆霖：WTO的三大支柱是商品貿易、服務貿易和知識產權。商標作為知識產權貫穿到了每一個項目，起著舉足輕重的作用，必須引起充分的重視。商標是決勝于市場的工具，“市場比工廠更重要”，說出了商標在信息時代的重要性。

　　目前人們在消費時，把品牌作為第一選擇，名牌和一般品牌差價非常大。例如中國品牌的西裝，賣到3000多元就相當不錯了，可是那些貼著法國、意大利品牌的西裝，可以賣到上萬元。其實這些服裝也是國內廠家生產的，不過是國外品牌的定牌產品，要向人家交納很多的特許經營費。發達國家早就將商標作為“資本”進行運作了。

　　我國企業要“走出去”，應當重視商標國際注冊。我國早就加入《馬德里協定》及其議定書，該協定有70多個國家包括了我國的主要貿易伙伴。它規定，只要一個企業向所在國的商標管理部門提出商標注冊，商標局向世界知識產權組織國際局注冊，向要求保護的有關國家申請領土延伸，一年內這個商標就可以在指定的區域內得到保護。國內的企業應該對商標國際注冊體系充分利用，不失時機及時進行注冊，以求得到注冊國的法律保護。

　　商標天然地屬于市場經濟

　　中國消費者報：對商標進行保護的核心問題是什么？商標法律的實質是什么？

　　董葆霖：要理解商標保護的核心問題和商標法律的實質，需要從商標法的歷史著眼。我國商標法經過兩次修改之后，已歷時二十多年。在過去計劃經濟條件下，沒有真正的商標，也不知道什么是真正的商標。在計劃經濟中，只是把商標當成一種管理的工具，通過商標來管理商品的質量，完全扭曲了商標的概念，沒有真正從產權和私權的角度來認識這一問題。

　　十一屆三中全會以后，開始進行撥亂反正和改革開放。我到了商標局以后，接觸到的撥亂反正，就是對商標本質認識問題的撥亂反正。當時，在對外開放上反映的信息是最快的，外交部第一個提出來，要清理與改革開放有關的涉外法規，《商標法》是作為涉外法規提出來的。1979年5月，國家工商行政管理局成立不久，抓的就是《商標法》的修改，我那時主要的工作就是收集和整理資料，研究相關的問題；在這一過程中，爭論非常激烈。

　　中國消費者報：當時爭論的焦點是什么？

　　董葆霖：當時爭論最激烈的是兩個問題，第一個問題就是要不要規定商標專用權，這涉及到《商標法》的本質問題。商標專用權是一個促進社會發展的動力，還是一個約束社會發展的障礙？這在當時是存在激烈爭論的。在商品經濟都不敢提的時候，提出商標專用權來，是冒著巨大風險的。

　　但是，為什么一定要提商標專用權呢？因為沒有商標的專用權，就談不上對商標的保護。《商標法》是一個什么法？是一個推動和鼓勵競爭，激勵先進，鞭策后進，制裁違法，促進社會生產、流通和消費進入良性循環的法律。沒有《商標法》對商標專用權的保護，企業就無法對自己的聲譽進行有效保護，那誰也不敢去投入，誰也不敢把自己的牌子做好了，也就沒有相應的發明創造，結果就是社會倒退、經濟萎縮，社會的根本利益受到損害。從根本上來說，《商標法》是一部競爭大法，內在作用是一個競爭機制，既是一個鼓勵機制，又是一個約束機制；它鼓勵向上的，限制落后的，形成一個先進更先進，后進趕先進，你追我趕的良性競爭機制。所以，在《商標法》開始的時候，要不要保護商標專用權，這是一個焦點問題，也是一個核心問題。

　　中國消費者報：另一個爭論的焦點是什么呢？

　　董葆霖：第二個引起爭議的焦點就是在商標注冊上，實行自愿注冊，還是強制注冊的原則。自愿注冊是一個放開的體系，就是說作為一種民事權利，商標注冊與否應該由自己去主張。商標的保護要靠注冊人的自覺性，要靠經濟利益；對商標重視不重視，是注冊人自己的事；如果不重視，靠行政來強制注冊是沒用的。從國際上來看，絕大部分國家都實行自愿注冊。

　　但是，當時持反對意見者提到的一個理由就是，過去“強制注冊企業還不注冊，如果不進行強制注冊，商標就沒法管了”。當時，爭議非常激烈，開商標工作會議，持反對意見的人輪流來找，經常折騰到深更半夜，不讓你睡覺。最后，實在沒有辦法，想出了一個“妥協條款”，就是《商標法》第五條規定的：國家規定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得在市場上銷售。當時規定了人用藥品和煙草商標必須強制注冊，其他的則全面放開。

　　此外，在機制的設計上，還確立了一條“申請在先”的原則，就是說相同或近似的商標，誰先申請，誰就擁有對商標的專用權。這就是說自愿注冊原則是為了搞活流通。不是鼓勵使用商標不注冊。使用商標不注冊就得不到保證；晚申請一天，就多一天失去商標專用權的危險。

　　中國消費者報：但是，絕對的“申請在先”，也產生了一些新的問題。

　　董葆霖：對。1986年出現了商標的搶注，大家對此非常關注。第一個搶注的案例就是維爾康商標的例子，當時北京一家企業用“維爾康”作商標，但是沒有注冊，山西一家企業申請在先搶注了這一商標，用三百塊錢商標注冊申請費，轉讓費要到百萬元以上。這個事情引起了很大的震動，使大家意識到，絕對的申請在先的原則，不符合誠信和公平原則。因此，1988年的時候對《商標法》的實施細則進行修改時，增加了撤銷商標的條款。對以不正當、欺騙的手段注冊商標的，可以作為注冊不當進行撤銷；對惡意搶注或者在異議中提供假證所取得的商標，就是按注冊不當處理。

　　《商標法》兩次修改

　　中國消費者報：1993年，《商標法》為什么要進行修改呢？

　　董葆霖：商標工作一定要走到社會的前頭，走到經濟發展的前頭。1988年以后，第三產業開始興起，提出一個服務商標是不是也要保護的問題。1993年對《商標法》進行了小幅度的修改，把對服務商標的保護寫進了《商標法》，使服務商標也得到了同樣的保護，這對《商標法》的完善是很重要的。其次是完善了對商標的刑事保護。

　　此外，當時還把集體商標、證明商標和地理標志的保護提了出來，但是由于當時沒有對《商標法》進行大的修改，最后，決定把這些在《商標法》的實施細則里進行規定。實踐證明，集體商標、證明商標和地理標志的確對我國的經濟發展意義重大，關系到我國許多產品在國際上的競爭力，對增加農民收入，促進“三農”問題的解決至關重要。現在，這種作用已經開始顯現出來了。

　　中國消費者報：2001年，面臨與WTO接軌的問題，《商標法》又進行了哪些修改？

　　董葆霖：2001年，商標局當時是想對《商標法》搞一個大的修改，既與WTO接軌，也要充分符合國情。但是，后來我國加入WTO的步伐要加快，修改時就主要針對與WTO規則接軌進行，因為WTO的一些規則是必須執行的，知識產權法律必須同《與貿易有關的知識產權協議》的規定接軌。當時放開了自然人的商標注冊，增加了集體商標和證明商標的內容，引入了對官方標志的保護，保護馳名商標，增加優先權的規定，并且在商標侵權問題上為利害關系方提供了尋求司法審查的機會等等。這進一步完善了我國的商標制度，健全了我國市場競爭的規則。

　　《商標法》需與時俱進

　　中國消費者報：但是，很多專家仍然反映《商標法》有些方面還需要進一步完善。

　　董葆霖：是的。2001年修改時一些想法并沒有完全得到實現。從目前的情況來看，我們的《商標法》應當從市場經濟法治的要求進行大刀闊斧的修改。要從深化改革的國情出發，從提高行政執法效率，強化法律的嚴肅性和嚴密規定，減少司法審判中的任意性著眼，把《商標法》的可操作性和透明度進一步提高。

　　首先，從法律本身看，《商標法》是誕生在計劃經濟的條件下，有一定的局限性；從立法的思想來看，雖然考慮了要改革，要開放，但是，它還不是從市場經濟，不是從法治經濟的角度來考慮的。盡管立法者的思想從當時來看是超前的，但是，卻并不是完全適合市場經濟的。比如，當時立法時強調的一個基本原則就是“簡明扼要”，認為法律越簡單越好。但現在看到，過分的強調簡單，帶來的問題也是很大的。過分簡單，漏洞就大；而且，法律的時限也是一個企業關注的焦點問題。修改后的《商標法》是8章64條，但實際上是過于簡單，容量遠遠不夠，《商標法》是一部實體和程序并重的法律。好多應該制定的條款都沒有放進去。比如，關于商標申請、異議、復審、變更、轉讓、續展等必要的程序性規定都沒有寫進去，細則中的規定又是反反復復重復法律規定。現在看，西方國家法律規定得那樣嚴密是符合法制精神的。

　　此外，要彌補法律空白點。比如，地理標志在WTO的規則里有3條，但在《商標法》里卻只有1條。集體商標、證明商標和地理標志都應該獨立成章。由于沒有明確的嚴密的法律規定，大家對法條的理解和解釋不一樣，從而導致具體的行政和司法中不一樣。誰怎么理解，誰就怎么做，執行者的裁量權太大，影響了法律的嚴肅性。整個法律應該更嚴密、更完善。

　　商標注冊建議實行“不審查”原則

　　中國消費者報：你曾經多次提到，我國對商標的管理上應該把全面審查改為對在先權利“不審查”原則，為什么？

　　董葆霖：2004年出版的《商標法律詳解》一書中，我對于現行《商標法》的一些問題提出了討論意見。其中提出取消現在的“異議”程序，與商標評審委員會的異議復審合并，提出“不審查”原則等等。其實這主要是為了提高行政效率，這不是我個人意見，是商標局很多同志的共識。

　　在《商標法律詳解》中，對于“不審查”原則作了一個比較，我還是認為“不審查”的優越性大于“審查原則”。

　　“全面審查原則”的好處是：商標權的確立經過商標管理機關對私權進行過審查，可以避免一些商標權的沖突，減少商標注冊申請人和注冊人一些工作量和商標糾紛；對市場經濟秩序有一定好處。

　　西方發達國家已經實施多年的“不審查”原則好處似乎更多一些：有利于“政企職責分開”，商標權是私權，商標局審查只對于公權利進行審查，私權利由企業自己負責把關，商標糾紛企業自己承擔責任，避免對商標局審查的埋怨；有利于邁進“小政府，大社會”政治體制改革方向，減少商標局的工作量，加大企業責任，企業必須依賴商標法律顧問、律師等專家，可以促進社會中介機構的發展；有利于提高行政效率，大大縮短商標注冊的周期，有利于企業生產和流通；有利于盤活商標資源，調動各方的積極性，擴大商標注冊和商標使用的透明度，使我國的商標制度發揮出更大的活力。

　　有些人擔心，管理不嚴，會不會出更多的問題？這種擔心就像過去規定商標注冊采用自愿原則時的擔心一樣，沒有多大必要。只要原則是對的，按市場的規律來走，就不會出現擔心的結果。

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