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喬新生
在我國現行刑法中，將受賄罪定為國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀利益的犯罪行為。
索取他人財物或者非法收受他人財物是受賄罪的重要構成要件。但是，如果國家工
作人員利用職務上的便利，為他人謀利益，但是沒有索取他人財物或者非法收受他人財物，而只是在辭去公務員職務之后，到他人企業任職或者接受他人的財物，能否被認定為受賄罪，確實有進一步探討的必要。
按照刑法的犯罪構成理論，受賄罪是一種主觀故意犯罪。這也就是說，行為人“明知利用職務上的便利為他人謀取利益而非法收受賄賂”會“損害職務行為的廉潔性”，而故意為此種行為的，才構成犯罪。換句話說，為他人謀取利益與非法收受財物之間存在著交換關系。因此，有學者認為，“事前沒有賄賂約定，由于行為人正當行使職務行為在客觀上對他人形成利益，為此受益人在事后向行為人交付財物表示感謝而行為人予以收受的所謂事后受財行為，由于行為人主觀上雖有收受財物的故意但并沒有為他人謀取利益作為交換條件而收取他人財物的故意，不構成受賄罪。”(陳興良《刑法疏義》第629頁)
這就是說，行為人不僅要有非法收受他人財物的故意，而且有為他人謀取利益作為非法收受財物交換條件的故意。
在現實生活中，能夠同時證明兩種故意的并不多見。從司法實踐來看，許多犯罪嫌疑人或者被告人往往把“非法收受他人財物作為交換條件”作為辯解的重點。有些國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，但是并沒有向他人索取財物或者非法收受他人財物，而只是在辭去公務員職務之后，到獲利人處就職，或者接受獲利人的財務，這樣的行為往往不被追究。事實上，隨著越來越多的政府官員辭職下海，這一類問題愈加突出。
規定一定的冷卻期，固然可以有效地防止期權化的腐敗。但是對那些事后收取財務的行為，確實難以追究。這是各國在反腐敗問題上的難題。我國臺灣將受賄行為區分為：收受、同意收受、要求，期約。并且把幾種行為分別定罪。這里所謂的期約，指的是當事人就其所期待的事項而約定收受賄賂或者其他不正當利益。對那些先辦事后收取錢財的行為，各國的法律一般難以追究。這是因為，當事人收取他人財物與國家工作人員利用職務上的便利之間沒有交換關系。所以，從客觀上難以依照刑法懲治那些期權化的腐敗分子。
在我看來，當前我國之所以出現期權化腐敗問題，是基于以下幾個原因：
首先，中國的行政決策程序極不科學，少數人說了算的情況十分嚴重。在有些地方，一把手幾乎是土皇帝，說一不二。在這些地區，大到城市規劃、土地批租，小到合同的簽訂與合同的履行，一把手親自過問，必要的分權制衡和上下監督關系不復存在了。在這種情況下，一把手呼風喚雨，為所欲為。對那些獲取不正當利益的企業或者個人來說，在日常生活中，根本沒有必要向一把手行賄，只有當一把手退休或者提前離職之后，才有機會效犬馬之勞。由于從表面上看不存在權錢交易，所以，很難對退下來的一把手追究刑事責任。
其次，我國政府信息發布極不充分，少數政府官員利用信息的不對稱性，為他人謀取利益。在發達的市場經濟社會，許多政府信息可以免費得到，但是由于我國沒有完善的政府信息發布渠道，那些掌握了政府信息的官員，可以利用手中的信息作為交換條件，為當事人謀取利益。這種公共權力的私相授受，是一種典型的腐敗行為。但是，由于信息具有時效性，那些提前掌握了公共信息的商人，可以搶占商機，獲取高額利潤。這種信息的時間差，為國家工作人員事后獲取錢財提供了天然的保護屏障。
第三，中國的國家工作人員缺乏優厚的退休保障，部分國家工作人員往往利用工作上的便利，為當事人提供額外的服務，并以此作為退休后兼職的交換條件。由于我國公務員管理規定對公務員的職責缺乏明確的界定，原則與人情不分，這就為少數國家工作人員事后接受他人的財物留下了制度空間。通俗地說，過去那些可辦可不辦的事情，由于國家工作人員辦成了，所以，受益人會在事后給國家工作人員一定的辛苦費作為補償。這種介于感恩與行賄之間的行為，很難追究國家工作人員的刑事責任。
第四，整個社會尚未透明，新聞監督缺乏力度。在我國，政府官員的進退在多數情況下不是由選民說了算，而是由上級部門領導說了算。某些政府官員辭去公職，到商業企業任職，可能是出于官場上的權力紛爭，也有可能是一種利益上的交換。由于人事變動的原因不明，所以，普通選民很難判斷政府官員辭職下海到底是屬于正常的選擇，還是違法的以權謀私。由于我國新聞媒體對政府官員辭職下海缺乏深入地報道，因此，普通老百姓很難從國家工作人員的選擇中看出端倪。
第五，公眾對知情權與隱私權之間的關系缺乏正確的認識。在我國，對隱私權的保護不夠充分，但對公眾的知情權保護同樣不夠充分。國家工作人員的一言一行，不受公眾的監督。能上能下固然為國家工作人員的流動提供了一定的空間，但由于公眾缺乏知情權，人們不知道國家工作人員辭職以后是由于何種原因，能夠獲得高薪職務，也不知道國家工作人員為什么能夠在很短的時間內，用巨額的資金注冊自己的公司。事實上，在知情權被剝奪的情況下，人們很難判斷國家工作人員事后收取財物是出于感情的原因，還是以權謀私。
從法律上來說，政府官員事后收受財物，固然具有一定的危害性，但是，如果沒有從源頭防范腐敗，而僅僅看到收受財物的環節，那么，即使對這些退職的政府官員追究刑事責任，仍然難以從根本上遏止腐敗行為。因此，筆者認為，建立公開透明的國家管理體制，明確國家機關工作人員的職責，才是解決問題的根本出路。
首先，我國行政監管體制必須進行重大改革。現有的行政決策、行政執行、行政監督固然能夠在一定程度上形成相互制衡、互相制約的關系，但是，從根本上來說，由于我國實行政府首長負責制，而政府行政首長往往不受選民直接監督，所以，期權化腐敗很難從根本上加以避免。改革中國的行政監管體制，就是要解決行政首長負責制，但行政首長缺乏民意基礎的問題，通過擴大直接選舉，讓行政首長直接接受選民的監督。
其次，應當努力建設開放的社會，讓公眾時時刻刻了解國家工作人員的基本情況。在高度透明的社會，即使辭去公職的國家工作人員，其行為和所得利益完全公開，公眾可以通過各種渠道了解這些前國家工作人員的工作和生活情況，他們在期權化腐敗過程中，必須有所顧忌，為了防止自己的營利活動受到公眾的質疑，他們的行為必然會有所收斂。
第三，應當完善有關的法律制度，防止國家機關工作人員退休或離職以后不當獲取利益。我國現在對期權化腐敗已經作出了一些規定，譬如，嚴禁政府工作人員到自己所管轄的領域任職，嚴禁黨政干部的子女或配偶經商辦企業等。但是，現在看來這些規定具有一定的合理性，但是在現實生活中往往不具有可操作性。許多政府官員的子女或者配偶仍然繼續從事商業性的經營活動。今后，我們制度設計的重點不應該放在限制黨政干部的子女或者配偶從事商業性活動方面，而是應該建立科學的財產申報制度，嚴格要求黨政干部如實申報家庭財產。只有這樣，才能防止有令不行的現象發生。
第四，應當加強新聞輿論監督，讓腐敗分子無處遁形。隨著中國廉政建設的不斷加強，腐敗的形式也越來越多。期權化腐敗就是腐敗的一種新的表現形式。如果能夠充分發揮新聞媒體的作用，在整個社會建立起一個立體的監控網絡，那么，那些期權化腐敗分子雖然不受刑法追究，但仍然會受到社會輿論的譴責。在這種情況下，那些試圖通過期權化腐敗獲取巨額利益的國家工作人員在行為之前，就會反復掂量，從而作出對自己最有利的選擇。在這個問題上，新聞輿論的軟約束，比國家法制的硬打擊會更有力量。
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