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國(guó)企改制過(guò)程中的國(guó)有資產(chǎn)流失現(xiàn)象的討論，由“郎顧之爭(zhēng)”為總爆發(fā)，可是這一討論卻總是被引導(dǎo)到“到底該不該改”、“流失有多嚴(yán)重”、“選擇流失還是選擇貶值”等等問(wèn)題上。事實(shí)上，有一個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題一直被有意無(wú)意地回避了，這就是國(guó)企改制中的法律缺位問(wèn)題。
關(guān)于改革，一直有“摸著石頭過(guò)河”的說(shuō)法。應(yīng)該說(shuō)，不斷地試錯(cuò)是人類(lèi)進(jìn)步的有效
途徑，因此“不爭(zhēng)論”也是改革進(jìn)行的保障。但是，“不爭(zhēng)論”只能說(shuō)是政治上的不爭(zhēng)論、政策上的不爭(zhēng)論。而在現(xiàn)代社會(huì)主義法制社會(huì)，法律是調(diào)整社會(huì)生活的重要工具，與政策等相比，法律更具有剛性。不斷試錯(cuò)的改革和剛性的法律之間必然要出現(xiàn)強(qiáng)烈的沖突。這種沖突，有時(shí)候直接導(dǎo)致了一個(gè)社會(huì)層面的動(dòng)蕩。雖然沖突總是難免的，但法律界在改革進(jìn)程中的缺位，應(yīng)該說(shuō)是沖突加劇的一個(gè)重要原因。
回顧改革開(kāi)放的二十多年，我們可以看到，改革進(jìn)程中法律的修改往往都是被動(dòng)的。從“紅帽子”之爭(zhēng)到國(guó)有資產(chǎn)的界定，往往都是先有案件引發(fā)了社會(huì)爭(zhēng)議之后，再來(lái)修改相關(guān)法律。雖然法律本身和社會(huì)發(fā)展之間必然存在一定的滯后性，但是，對(duì)于一些基本制度方面的問(wèn)題，法律不能超前但至少也應(yīng)緊跟吧。可是我們看到的往往是法律界的集體失語(yǔ)。
單拿證券市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，雖然此前國(guó)內(nèi)并沒(méi)有證券法專(zhuān)業(yè)，但這并不意味著證券市場(chǎng)的法律理論就無(wú)人知曉，結(jié)果呢，一群經(jīng)濟(jì)學(xué)家加上幾個(gè)法學(xué)人士，不知道怎么就炮制出這等制度來(lái)。而“同股不同權(quán)”、“信息披露不夠”、“行政審批主導(dǎo)”等等問(wèn)題，難道就沒(méi)有法律專(zhuān)家可以看到其后果么？到現(xiàn)在討論“國(guó)有股減持”，法律界人士依然無(wú)語(yǔ)，難道就無(wú)人能夠從法律上闡釋“股權(quán)分置”之后的不同股份之間的性質(zhì)，從法律上對(duì)國(guó)有股減持提出一個(gè)建議么？！
當(dāng)前國(guó)有企業(yè)改制，直接涉及到《民法》中的所有權(quán)制度。而到現(xiàn)在，既沒(méi)有人從政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度論證、也沒(méi)有人從《民法》的角度來(lái)論證。到底該怎么改，又是一幫經(jīng)濟(jì)學(xué)家、一群媒體加上一堆“管理者”在自說(shuō)自話，老百姓依然是云里霧里。
這里只提一個(gè)問(wèn)題，國(guó)有企業(yè)賣(mài)掉后，所有者權(quán)益應(yīng)該如何體現(xiàn)？全民所有企業(yè)的銷(xiāo)售款項(xiàng)是應(yīng)該歸中央還是歸地方？這一款項(xiàng)的用途應(yīng)不應(yīng)該受到限制？還是應(yīng)該作為對(duì)改革中受損者的補(bǔ)償基金？至今也未見(jiàn)答案。而企業(yè)的出讓卻熱鬧非凡。至于錢(qián)嘛，各地有各地的花法。面對(duì)這樣的狀況，法律界的人士應(yīng)該作何感想？
有學(xué)者很早就指出的“保姆成了財(cái)產(chǎn)主人的問(wèn)題”，事實(shí)上有關(guān)部門(mén)也不是沒(méi)有注意到，早在1991年國(guó)有資產(chǎn)管理局頒布的《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)界定的暫行規(guī)定》中已經(jīng)明確規(guī)定了“沒(méi)有法律依據(jù)歸集體、個(gè)人或外國(guó)政府、法人、公民所有的資產(chǎn)均屬?lài)?guó)有資產(chǎn)。”、“全民所有制企業(yè)單位中由下列投資形成的資產(chǎn)均屬?lài)?guó)有：……以國(guó)家機(jī)關(guān)名義擔(dān)保，或?qū)嶋H上由國(guó)家承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，完全用國(guó)內(nèi)外借入資金和國(guó)家以各種方式投資創(chuàng)辦的全民所有制企業(yè)，其內(nèi)部積累的資金；……”。但這些規(guī)定始終沒(méi)有上升到法律，而且實(shí)踐中又有多少人注意到呢？于是，多少企業(yè)就因?yàn)閲?guó)家沒(méi)有直接投資就成為個(gè)人所有。這樣的局面，難道不是法律人的缺位嗎？
雖然，司法機(jī)關(guān)當(dāng)前在打擊國(guó)有資產(chǎn)流失犯罪方面取得了一定的成果，對(duì)國(guó)企改制過(guò)程中的貪污瀆職犯罪也加大了打擊力度。但是，我國(guó)關(guān)于職務(wù)犯罪的規(guī)定又非常拘泥于企業(yè)性質(zhì)，而企業(yè)的性質(zhì)歸根到底是產(chǎn)權(quán)制度決定的，但我們現(xiàn)在關(guān)于產(chǎn)權(quán)制度卻在法律上缺乏相應(yīng)的規(guī)定。最終由于《民法》上的權(quán)屬不清造成刑事打擊的不力。
例如，某地的一企業(yè)負(fù)責(zé)人原來(lái)被以“貪污罪”定罪處罰，后來(lái)卻被以“上級(jí)部門(mén)對(duì)企業(yè)無(wú)投資(其實(shí)是擔(dān)保貸款)”為由而認(rèn)定企業(yè)屬私營(yíng)企業(yè)，并改判無(wú)罪。而某地另一企業(yè)負(fù)責(zé)人原來(lái)被以“侵占罪”定罪，二審以該企業(yè)歸其所有而判無(wú)罪，理由是因?yàn)槠浜推髽I(yè)約定由其承擔(dān)該企業(yè)的銀行債務(wù)從而換取企業(yè)的大部股份。這樣的“債轉(zhuǎn)股”是不是有些荒唐呢？該人拿什么資產(chǎn)承擔(dān)銀行債務(wù)呢？而銀行方面事實(shí)上也是考慮到企業(yè)資產(chǎn)的存在才同意的。要按此理論，只要愿意，中國(guó)的大型國(guó)有企業(yè)也隨時(shí)可以變成沒(méi)有多少資產(chǎn)的個(gè)人持大股的企業(yè)。面對(duì)這樣的法律現(xiàn)象，難道我們的立法還可以再等么？
在產(chǎn)權(quán)制度不成熟的情況下，盲目地談國(guó)企改制是不是一種奢談呢？事實(shí)上，最高人民法院也不得不對(duì)目前的這種混亂局面采取了回避的態(tài)度。在其2003年《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件審判工作座談會(huì)紀(jì)要》這一指導(dǎo)性的文件中，就“國(guó)有公司企業(yè)工作人員”中的國(guó)有企業(yè)，規(guī)定為國(guó)家全資的國(guó)有公司企業(yè)，而國(guó)有控股或國(guó)家參股企業(yè)均不屬于刑法意義上的國(guó)有企業(yè)。這種回避，也為查辦“改制”后的國(guó)有企業(yè)工作人員犯罪增加了難度。至少“非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪”這一罪名的適用范圍就將大大地受到限制。
一個(gè)成熟的社會(huì)，首先要有健全的產(chǎn)權(quán)制度，社會(huì)生活才能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，社會(huì)財(cái)富才能正常流動(dòng)。而產(chǎn)權(quán)制度的核心，一個(gè)是土地制度、一個(gè)是財(cái)產(chǎn)制度。偏偏我們始終在法律上回避這兩個(gè)問(wèn)題。在現(xiàn)行體制下，至少土地和全民所有制企業(yè)是國(guó)家代表全民所有。但是在混亂的制度中，大多數(shù)人卻在這兩方面喪失了權(quán)益，而少數(shù)人卻得到了暴富的良機(jī)，一些地方政府乃至政府工作人員也從中分了一杯羹、或是把這些財(cái)富不知糟蹋到何方了。
我國(guó)的法律，始終是一種奇怪的混合體，而法律界的人士，似乎也不想搞清楚其中的混亂。一遇解釋不通的問(wèn)題，通通推之于“中國(guó)國(guó)情”、推之于“黨和政府”，但是筆者想問(wèn)一問(wèn)，究竟大家研究過(guò)么？自己搞清楚了么？
改革走到今天，已經(jīng)迫使法律界不能再回避核心的產(chǎn)權(quán)制度問(wèn)題了。如果再不把問(wèn)題研究清楚，不把規(guī)則制定清楚，社會(huì)難免要在更劇烈的混亂中掙扎。
法律人，是應(yīng)該有你聲音的時(shí)候了。
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