凈化醫藥保健品廣告中的法與理

　　★《中國經濟周刊》見習記者梅立崗/北京報道

　　凈化醫藥保健品廣告中的法與理

　　11月16日在廣東省珠海市召開的“中國醫藥健康產業廣告論壇”上，與會專家歡欣鼓舞地透露：2005年有望出臺的《保健食品廣告審查管理辦法》，將首次規定今后各省級食 品藥品監管部門對保健食品廣告內容進行審查，未經審查通過的一律不得發布！

　　在這個保健食品的“多事之冬”，此規定非但表明了相關部門的決心，更成為各保健食品廠家“驗明正身”的契機—在審查機制下，自己更值得信任了！起碼應該值得信任了。

　　與此同時，有關媒體披露：2004年的前9個月，在電視臺播放的3萬多條藥品廣告中，62%以上存在著虛假問題。而在2004年6月至8月發布的6980條違法藥品廣告中，51%是國家禁止在大眾媒體發布的廣告，26%未經審批，18%擅自篡改審批內容。

　　上述提及的審批便類似于《保健食品廣告審查管理辦法》中要首次使用的前置性審查，不同的是，這種審查在藥品身上存在已有10年之久。然而，禁止了的仍在肆無忌憚地播放；審查過的，改頭換面，變著法子放；未被審查的依舊能播放。這不禁讓人產生疑問：這次令專家“歡欣鼓舞”的審查會給并不比藥品廣告“光彩”多少的保健品廣告帶來些什么實質性內容呢？

　　程序為何多而無益？

　　“先送一個合法的版本去審核，用這個版本套用一個廣審號(藥品廣告批準文號或者醫療器械廣告批準文號)，然后準備多個廣告方案，隨時準備偷梁換柱，刊登或者播出另外幾個版本的虛假廣告。” 北京一家專門代理醫藥類廣告公司的一位職員向《中國經濟周刊》透露了他們的“奧秘”。

　　“上有政策，下有對策”一直是某些人屢試不爽的“高招”。為了使自己的廣告披上合法的外衣，業界流行著這種“偷梁換柱”的“游戲”。

　　雖然說“魔高一尺，道高一丈”，但“道”究竟能高多少還不能太樂觀。

　　“實質性審查需要召開一個專家委員會，或者經過一個很長的周期，由專業機構進行測試。但無論從科學現狀還是鑒定成本上來說，目前都很難做到。”我國廣告法專家、北京大學的肖江平教授這樣對《中國經濟周刊》說。

　　類似的審查在別的事務中規定得已經不少，它們起到的正面作用十分有限，反而帶來了不少的負面影響：一是令政府的特權過多，給政府權力尋租提供了空間；二是過多的審查程序增加了商家的成本，商家采用的方法無非是，要不就將增加的成本轉嫁到消費者身上，要不就是以降低產品的質量來降低自己的成本，兩種方式的最終受害者無疑都是消費者。三是不但沒有查出存在的問題，反而使“問題廣告”披上了“合法的外衣”堂而皇之地招搖過市。“每一次政府干預的些許的成果，都會強化政府對市場的行政干預，其結果就會走向市場的反面。”肖江平不無感慨地說道。

　　監管為何雜而無力？

　　今年9月27日，北京市工商局開通了第一套虛假廣告監測系統，雖然它對戶外廣告以及其他非聲音系統的廣告還是有些力不從心，但是從近期查處的千余條違法廣告行為中還是能看到其監測作用的。然而這個數字與廣告中近半數的違法廣告相比只是九牛一毛。

　　那為什么還有那么多的違法廣告屢次地、變著花樣地出現在消費者面前呢？肖江平從相關部門監管的角度上這樣分析：第一，執法資源有限、鑒定成本過大是個客觀的事實，主要體現在人力、設施和經費上。第二，迫于本級綜合政府的壓力。雖然我國工商行政管理部門等具備違法廣告查處權的機關大多實行的是垂直管理，但是“垂直的也必須為地方經濟服務”是當地政府不離口的一句“訓導”。能投入巨大資金的違法廣告主往往是當地的經濟支柱，更是當地的納稅大戶。局部利益與政績觀的擴大讓當地政府給并未真正脫離地方管理的所謂垂直管理部門以很大的執法壓力。第三，政績評價機制的欠缺。負有監察責任的部門其工作往往建立在“得罪人”的基礎之上，“即使做好了，我的經濟利益沒有，基于評價機制的榮譽利益也沒有，我做好與做不好對于我自身來說沒有本質的區別。”于是，當“得罪人不討好”與“風險小的權力尋租”同時擺在面前時，其選擇的結果和所帶來的危害也就可想而知了。第四，對于違法藥品廣告，工商局可以管，藥監局也可以管，這種權力交叉的現象非但沒有增加監管的力度，反而造成了“對某些廣告誰都想管，而對某些廣告誰都不想管”的局面。“政府的部門有沒有自己的獨特利益是為管理好這個社會所必須考慮的一個根本問題。”肖江平說。

　　法律為何久而無效？

　　“只要不是內容太離譜，被查處的可能性就很小。即使查處了，也不會損失什么。” 一位藥品廣告發布者的話讓我們驚愕——面對嚴肅的法律，廣告主、廣告經營者和廣告發布者為什么樂此不疲地鋌而走險？他們真的是在冒險嗎？

　　如果法律淪落到如此地步，就不只要從執法上找原因了。

　　“廣告法行業監管的意味要強于市場監管的意味，廣告法就成了工商行政管理局與廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間的關系法。”肖江平這樣說。行業監管的理念使得消費者在廣告法中形同虛設，過分倚重廣告執法而忽視了對消費者權利的賦予。如第三十八條規定：“發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。”然而，究竟什么是虛假？廣告法中沒有明確的界定。“虛”容易理解，實際上不存在的東西就是虛的，“假”就難以理解和定義，從而導致難以把侵權訴訟落到實處。這些規定的不明確就為廣告主、廣告經營者、廣告發布者規避法律提供了方便，也為消費者追究責任增加了成本。

　　全國人大立法委員會并未實質性地參與廣告法的立法過程，而是由行政機關自己制定了約束自己的規則。廣告法在起草時便假設自己必然是勤政廉潔的行政部門。它規定了其他人的不作為的相應責任，但是沒有將自己的不作為責任切實地規定入內。于是，廣告法雖然指出了“國家機關工作人員未依法履行職責對廣告活動進行監督管理是違反廣告法的行為”，但是卻沒有指出應承擔的相應責任。罰則的缺失，結果是執法人員對自己不作為行徑的聽之任之。

　　如果違法行為被查處了還有獲利的空間，那么違法廣告行為也就成為趨之若鶩的事情了。廣告法第四十一條：“發布藥品、醫療器械……廣告的，由廣告監督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者改正或停止發布，沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。”由于廣告對受眾的影響不是“立竿見影”的，往往要經過一段時間的“口耳相傳”才能達到“廣而告之”的效果，所以，當虛假廣告產生的利潤達到了罰款的幾十倍甚至上百倍時，區區五倍的罰款對他們來說只像“毛毛雨”。同時，處罰的計算基數規定也存在著缺陷：處罰的目的是使被處罰者遭受應有的損失，損失與否要看其得到了什么。對廣告經營者或發布者而言，廣告費是其經營或發布廣告的原動力，沒收其廣告費并處以一定的罰款，能夠對其違法經營行為起到積極的制裁作用，因而以廣告費作為處罰基數是合理的。而對廣告主而言，其通過廣告得到的是遠高于廣告費用的違法所得，所以以其違法所得為基數進行處罰，使其“白忙活一場”，還處以一定罰金才是合理規定。

　　公益訴訟制度還沒有建立。根據現在的立法原則和廣告法的規定，只有受害者才能成為訴訟主體。然而虛假廣告侵害的是社會中不確定的多數人的利益，訴訟的受益主體與權利主體理應一致。“我是明確的受害者我可以起訴，我是潛在的受害者我也可以起訴”，肖江平說“規定具體的條款來擴大訴訟主體，來最大限度地發現并制止違法廣告的危害是廣告法的應有之義。”

　　事情往往是在發生后才會引起更多的關注和隨之而來的迅速解決，然而此時的代價是老百姓最為寶貴的健康與生命。法律的缺陷掩蓋不了主觀的過咎，希望即將誕生的“前置性審查”不再成為凈化廣告過程中的又一“形象工程”。

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