有關《反壟斷法》域外管轄權幾個問題的商榷

　　吳炯

　　近年經過輿論的反復辯論，對《反壟斷法》立法的必要性和可行性，認識上已經趨于一致，立法工作正大步前進�，F在的問題，已經不是要不要制定《反壟斷法》，而是怎么制定或制定一個什么樣的《反壟斷法》了。

　　我國《反壟斷法》條文中有無需要特別寫明我們要對“境外從事對境內市場競爭產生限制或者影響的壟斷行為” 適用本法？也就是說明文規定我國《反壟斷法》適用域外管轄權。對此有兩種意見，當前主流意見是“需要寫上”，并已經趨于肯定。筆者匯總其理由大體是：首先，美國、歐盟、德國等各國都適用“域外管轄權”，這恐怕將成為一種新的國際規范，我們也這樣做，理所當然；其次，在法條中寫上，起一定威懾作用，使一些境外經營者遇到對我國有影響后果的限制競爭行為時，不能不管。

　　這確實好像有很大道理，但筆者認為，“域外管轄權”有很復雜的內涵和外延，不適宜簡單地依實體法設立或不設立。筆者的這個意見，是建立在反復研究反壟斷法域外管轄權的產生、發展和有關國家適用情況的基礎上。經研究，筆者發現了深層次的一些問題：

　　(1)只有極少數國家法律規定有“域外管轄權”，而且規定得極為原則。嚴格講迄今還沒有一個國家在實體法中明確規定適用域外管轄權。

　　如，美國是最早適用域外管轄權的國家，是適用判例法的國家，但其反壟斷法有《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》和《羅賓遜—帕特曼法》等成文法，并沒有特別明確域外管轄權的問題。1945年美國最高法院在“合眾國訴美國鋁公司案”中，率先提出“效果原則”，即美國有權對發生在美國之外，但在美國境內產生后果的行為行使管轄權；1977年美國司法部發布的《反托拉斯法國際實施指南》也適用了這一原則�，F在則一般以《謝爾曼法》第二條“任何人壟斷或企圖壟斷，或與他人聯合、共謀壟斷州際間或與外國間的商業和貿易，是嚴重犯罪”，為實施“效果原則”的依據，認為“任何人”包括了境外人。

　　又如歐盟�！稓W盟條約》第五編第85條、86條是關于競爭規則的規定，并沒有域外管轄權適用條款，只是在共同體委員會的決定和法院判決中，確認了這一原則。并與率先適用的美國同行一樣，其后解釋說，凡是違反《歐盟條約》第85條第1款，即“企業之間的一切協議、企業團體所做的決定和協同一致的經營行為，可能影響成員國之間貿易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市場內的競爭的目的或效果的”，不管是在哪里締結的，都屬無效。

　　英國既是美國的親密戰友，又是歐盟成員國之一，但對美國和歐盟反壟斷法行使域外管轄權的做法，一直公開反對。其《獨占及限制行為調查管制法》的適用范圍，沒有作適用域外管轄權的規定，也沒有作適用域外管轄權的解釋。

　　德國是惟一在法條上寫明適用域外管轄權，而德國人又不認為這一條款屬實體法的國家。該條文極原則、模糊、費解。即其《反對限制競爭法》第五編適用范圍第130條第二款：“本法適用于一切在本法適用范圍內產生影響的限制競爭行為，限制競爭行為系本法適用范圍以外的原因所致，亦同。”認為這僅是該法的選擇條款，即只有在外國有關限制競爭的行為，對國內某一特定實體法規所保護的范圍構成違法，并對國內競爭產生直接的和重大的效果時，才可適用《反對限制競爭法》。

　　法國《公平交易法》第七章第53條適用范圍規定“適用于所有生產、經銷及勞務活動，公法人的行為也包括在內”。沒有明確對域外管轄權的適用。也沒有對其條款作可以在國外適用的解釋。

　　日本的反壟斷法——《禁止私人壟斷及確保公正交易法》等已成系列，但并沒有規定域外管轄權的適用。

　　(2)各國紛紛立法反對和規避美國的反壟斷法域外管轄權，同時效仿美國通過各種辦法行使自己的反壟斷法域外管轄權。

　　在美國適用域外管轄權后，英國頒布了“保護貿易利益法”。針對美國反壟斷法域外管轄中對其認為限制了自己競爭的有關公司，可以提起訴訟并判決三倍損害賠償的規定，在英國不能執行；如果已經被迫向外國企業支付了三倍損害賠償，還可以通過英國法院索回多支付部分。尤其是，如果外國法院或當局進行反壟斷調查，主管部門認為涉及聯合王國主權，可禁止執行。英國雖然反對反壟斷法的域外適用，但不等于在一定條件下，不會行使自己的域外管轄權。如外國公司間合并，其中一個有英國子公司，就可能行使域外管轄權。

　　在法國，為避免本國海運和航空運輸公司有可能在域外成為被告，被外國法院調查并被判處“三倍損害賠償”的風險，曾兩次立法禁止給外國當局提供“違反國際規則或有損法國主權”的文件或資料，違反者處以罰金或監禁或兩者并罰；凡被要求提供該法禁止提供的文件或資料的，必須立刻通知有關部長。此法條后來適用于技術、經濟各方面。法國還沒有像英國那樣規定外國反壟斷判決不能在國內執行，及索回執行時多付出的償金，但已開始研究如何做出規定。

　　德國和日本則通過立法保護本國出口商。德國《反對限制競爭法》涉及域外管轄權部分雖原則費解，適用起來卻得心應手，并曾效仿美國對出口卡特爾予以豁免。日本在司法實踐中，認為《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第19條的原則也適用于域外，使日本反壟斷法實際具有域外效力，并按該法第12條另設“特定事業的特別法律”即《進出口貿易法》對本國出口卡特爾予以豁免。歐盟為抵抗美國公司的競爭，共同體委員會支持創設“歐洲規模”的公司；同時發展了自己的“一個經濟實體”理論，即外國母公司必需為其設立在成員國內的子公司在共同體內的違反競爭法行為承擔責任。

　　為何會有上述情況？主要原因是：

　　(1)反壟斷法域外管轄權是國際法律中最敏感和最有爭議的一個問題。

　　首先，屬地管轄原則是國際法一個重要原則。即國家對其領土內的人和事行使管轄權，一國的司法管轄權不得超出其領土之外。可以說，一個被普遍接受的原則是：行為的合法與否，完全由所在地國家的法律管轄，否則就侵害了另一主權國家的管轄權。而這一原則，一般不會輕易滅失。因此實施反壟斷法域外管轄權的時候，常要找另外一些理論依據，如“效果原則”、“一個經濟實體”等等。

　　同時，對抗反壟斷法域外管轄權的理論也早泛出水面。如，國家主權豁免原則抗辯：主權國家在國際交往中，有免受其他國家管轄與執行的權利，不經該國同意，不得在另一國法院被訴或被扣押財產及強制執行。這是一個有力的程序控制機制，可以挫敗外國反壟斷法的域外管轄，所以英國有理有力地制定了《保護貿易利益法》，進行針鋒相對的抗爭。又如，國家行為原則抗辯：雖不是國際法原則，但已為許多國家法院接受，即一個國家的法院，無權對另一國家政府在自己屬地的行為作出判定。因此，一些國家對有關國外調查或裁決，作出應由本國法律認定的立法，也是有根據的。

　　(2)反壟斷法域外管轄權也可以說是反壟斷法的一個程序問題。

　　依照法理，反壟斷法是實體法，是立法的標的，域外管轄權屬程序法，只是為反壟斷標的而設計的程度和次序，或工作步驟。實體法必需立法設立，程序法往往由執法單位制定后向有關主管部門備案。這也是美國反壟斷法域外管轄權沒有在《謝爾曼法》、《克萊頓法》等成文法中規定，而在判例中確認的原因；歐盟反壟斷法域外管轄權，沒有在《歐盟條約》中規定，而在共同體委員會的決定和法院判決中確認；德國甚至在反壟斷法條中已經規定域外管轄權的問題后，又特別聲稱它只不過是選擇條款，不是實體條款。

　　我國是一個社會主義國家，一貫“反對霸權主義，自己也永不稱霸”，當前社會主義初級階段甚至主張“韜晦政策”。而反壟斷法域外管轄權的特點是，不僅在我國發生的事要管，不是在我國發生但對我國有影響的也要管；不僅外國發生的對我國有影響的事要管，對我國可能有影響的事也要管。是不是多少有點“霸氣”？如果這點霸氣，真能如好心人所希望的那樣起到“威懾作用”也好，事實是各國對此已經通過各種反域外管轄權立法，嚴陣以待。我們域外管轄權立法尚未成型，那邊反域外管轄權的經驗已經很成熟了，實施起來會很困難。

　　那么，中國作為一個崛起的大國，對發生在境外，但是對境內產生后果的限制競爭行為，就不管了嗎？絕對不是。筆者認為應認真學習發達國家同行的先行經驗。

　　(1)學習美國、歐盟經驗。我國《反壟斷法》法條中，沒有必要特別寫上“境外從事對境內市場競爭產生限制或者影響的壟斷行為，適用反壟斷法”，即在實體法中聲明我國適用“域外管轄權”。但法條中不寫，不等于在特定情況下不適用。我們在主管部門的實施細則或最高法院的司法解釋中，作程序上的規定。美國反壟斷法條多年來很少變化，而司法解釋(《反托拉司國際指南》)會根據情勢有所變化。

　　(2)學習英國、法國經驗，迅速制定貿易保護辦法，對外國反壟斷法域外管轄權涉及我國企業而不符合我國反壟斷法規定的，依法規避。需要特別注意的是，我國一向對國際條約很重視，我們已于1997年加入《關于從國外調取民事或商事證據的公約》，我國當事人都是照辦的，其中有關外國適用反壟斷法域外管轄權的調查取證，是否符合我國《反壟斷法》規定，似也應立法確認。

　　(3)學習德國和日本經驗，保護對外貿易，對出口卡特爾予以豁免。其實美國也早就是這樣做的。

　　反壟斷法域外管轄權是涉及國家經濟安全，不能掉以輕心的一個問題。根據國與國之間的關系應該是持對等原則。也就是說，一國如果實施反壟斷法域外管轄權，應該承認他國的域外管轄權。但由于多年來發達國家在這方面已經積累了足夠經驗，而發展中國家譬如我國將倉促上陣，我們很難提出我國域外管轄權之訴，卻要面對他國對我國的域外管轄權之訴。所以，要權衡利弊，做出有益于我們的選擇。

　　(作者單位：國家工商管理總局研究室）

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