即便我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的禁止性決定在當(dāng)前對“兩拓”沒有威懾力,但并不意味它永遠沒有威懾力。我國政府關(guān)于“兩拓”的禁止性決定終究會對合并后的企業(yè)產(chǎn)生一定影響,“兩拓”也會考慮該決定對其日后在中國開展經(jīng)營活動的不利局面。

　　 王曉曄(中國社科院法學(xué)所經(jīng)濟法研究室主任)

　　 中國商務(wù)部最近表態(tài)說,將對“兩拓”組建合營企業(yè)行為展開反壟斷審查。

　　 力拓和必和必拓分別是全球第二和第三大鐵礦石供應(yīng)商,年產(chǎn)鐵礦石2.6億噸,它們和巴西淡水河谷公司一起,占有國際鐵礦石市場75%的份額。隨著“兩拓”的合并,全球鐵礦石市場的主要競爭者將從現(xiàn)在的三家減少為兩家,從而進一步提高市場集中度,加劇全球礦產(chǎn)資源的壟斷性,影響鐵礦石的產(chǎn)量和價格。我國目前是全球鐵礦石的消費大國,進口鐵礦石中約有40%來自“兩拓”,因此,“兩拓”合并對我國鋼鐵業(yè)有嚴重的不利影響。

　　 《中華人民共和國反壟斷法》第二條規(guī)定:“……中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法。”從立法的本意上說,我國反壟斷法適用于所有對我國市場有著排除、限制競爭影響的活動,而不管行為人的國籍、住所,也不管限制競爭行為的策源地是在哪個國家。世界各國反壟斷法一般都有域外效力的規(guī)定。例如,歐共體委員會曾在1997年干預(yù)過美國波音公司和麥道公司的合并,在2001年還禁止了美國通用電氣公司與霍尼韋爾公司(Honeywell)的合并。

　　 我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)對澳大利亞“兩拓”合并行使管轄權(quán),其主要理由是這個合并的規(guī)模達到了需要向我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報的標(biāo)準(zhǔn)。

　　 根據(jù)2008年8月3日《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》,如果參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣,并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣,需要向我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報。

　　 在“兩拓”合并案中,必和必拓和力拓年產(chǎn)鐵礦石共同達到了2.6億噸,它們在全球范圍的營業(yè)額遠遠超過了100億元人民幣;我國進口鐵礦石中40%來自“兩拓”,這說明“兩拓”作為兩個經(jīng)營者,在我國境內(nèi)的營業(yè)額遠遠超過了4億元人民幣。這種情況下,“兩拓”組建合營企業(yè)就應(yīng)當(dāng)向我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)進行申報。2008年的“兩拓”合并曾向商務(wù)部進行了申報,我相信2009年“兩拓”組建合營企業(yè)同樣會向商務(wù)部進行申報。根據(jù)反壟斷法第四十八條的規(guī)定,如果經(jīng)營者違法地實施了集中,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)責(zé)令其停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)或者采取其他必要措施,以恢復(fù)到集中前的狀態(tài),此外還可處50萬元人民幣以下的罰款。

　　 問題是,如果我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)拒絕批準(zhǔn)“兩拓”組建合營企業(yè),這個“拒絕”將對“兩拓”產(chǎn)生什么影響。我認為,我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)禁止“兩拓”合并的決定從反壟斷的角度毫無疑問是正確的,但這個決定的司法效力存在問題。主要原因是,“兩拓”在我國境內(nèi)沒有財產(chǎn)和子公司,我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對違法企業(yè)所作的罰款決定或者要求恢復(fù)原狀的決定就不可能得到認真執(zhí)行,或者根本得不到執(zhí)行。然而,即便這種情況,我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還是應(yīng)當(dāng)表明它對這個合并的態(tài)度,明確禁止其合并,理由就是這個合并將對我國市場和我國經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重大、直接和可以預(yù)期的不利影響。另一方面,即便我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的禁止性決定在當(dāng)前對“兩拓”沒有威懾力,但并不意味它永遠沒有威懾力。隨著我國經(jīng)濟不斷發(fā)展和國內(nèi)市場的不斷擴大,我國政府關(guān)于“兩拓”的禁止性決定終究會對合并后的企業(yè)產(chǎn)生一定影響,“兩拓”也會考慮該決定對其日后在中國開展經(jīng)營活動的不利局面。

　　 其實,歐盟委員會曾就必和必拓對力拓的收購表示了“嚴重的疑慮”,與中國一樣,歐洲也有很多企業(yè)需要進口鐵礦石,有些國家對外依存度甚至達到百分之百。2008年5月30日,即在必和必拓向歐盟提交并購申報的當(dāng)天,歐洲鋼鐵工業(yè)聯(lián)盟便敦促歐盟委員會駁回申請。鑒于歐洲鋼鐵企業(yè)對這個并購的疑慮,估計歐盟委員會會對這個并購采取比較嚴格的態(tài)度。

　　 我國反壟斷法剛剛生效,國際社會非常關(guān)注我國反壟斷法的效力,關(guān)注反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能否真正成為我國市場競爭秩序的“守護神”。這種情況下,我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不僅應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)認真執(zhí)行反壟斷法,還應(yīng)當(dāng)注意與外國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間開展合作,特別是應(yīng)當(dāng)盡早參與國家競爭網(wǎng)絡(luò)(ICN)等國際機構(gòu)的活動。

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