綜觀地下炒金的幾個大案，其中的爭議均涉及到地下炒金或曰非法地下黃金交易中的交易關系，如何正確處理其中的法律關系，關鍵在于正確認識地下黃金交易中的各個主體，并對各個主體在地下黃金交易中的地位進行充分識別

　　近幾年來，我國場外黃金市場相繼曝出多起影響巨大的非法地下黃金交易案件，地下炒金的兇猛態勢引起黃金和期貨市場強烈反響。其中，2008年末的特大非法經營黃金期貨案———浙江世紀黃金制品有限公司非法經營黃金期貨案，其非法黃金期貨經營交易額高達近600億元。這起號稱中國最大黃金期貨非法經營的世紀黃金案已由杭州上城區法院宣告一審判決。據了解，目前全國約有7000家公司非法從事黃金期貨交易。

　　目前存在的地下炒金公司主要分為以下幾種：

　　第一，自稱是香港、倫敦等黃金交易市場會員駐內地的分公司或辦事處，讓投資者開戶，通過把資金匯到境外的平臺來從事將資金放大50至200倍或者更高比例的保證金黃金交易，并往往稱之為倫敦金交易�；蛘哌@些公司的確與某些國際期貨經紀公司合作，由這些期貨經紀公司替國內機構或個人在國際市場上開立各種名義賬戶，提供電子交易系統，用于炒作包括紐約黃金市場、香港黃金市場、倫敦黃金市場在內的全球主要黃金市場的黃金衍生品種，并向投資者宣稱其黃金價格“實時反映”倫敦市場的黃金價格。這類交易的杠桿比例較大，風險很難控制，投資者虧損的機會遠大于盈利的機會，再加上有些公司為了賺取大量傭金，經常以指導為名，讓客戶頻繁操作，使客戶蒙受巨大損失。

　　事實上，“倫敦金”屬于境外投資品種，國內并沒有開放倫敦金交易，這些機構使用自己的電子交易系統，采用倫敦金報價成交方式蠱惑投資者進行投資，而這些機構本身一般只是幾個人的小公司，掛在某個大公司名下，假借倫敦金交易之名套取投資者資金，一旦出現虧損，投資者的錢就很難收回。另一方面，就算有些地下炒金公司的確與某些國際期貨經紀公司合作，其宣稱的黃金價格“實時反映”倫敦市場的黃金價格也頗受懷疑。投資者一旦遭受虧損后，通常無法舉證其資金的確參與了境外黃金市場的交易，實難達到取回資金的目的。筆者認為，如果地下炒金公司涉及到“假境外交易”，即未進行境外交易而私自侵吞財產，則投資者可以不當得利之訴要求返回原始投資資金。當然，地下炒金公司假境外交易，牽涉詐騙，有可能被判定為非法經營罪，這是刑法層面的問題。

　　第二，自稱是上海黃金交易所二級平臺或境外某黃金公司中國分公司，這類公司通常自己設立交易平臺，提供黃金交易服務，要求投資者在指定賬戶存入一定的資金進行交易。在這種交易形式中，開設交易平臺的公司一般都會充當做市商角色，根據國內或國際黃金市場交易情況，提供黃金買賣報價，獲取點差收入或交易手續費收入，而投資者可以進行現場交易、網上或電話委托進行交易。理論上講交易的風險頭寸可能全部集中在提供交易平臺的公司或者由投資者自己承擔，但由于沒有實現客戶資金封閉運行，投資者的資金很可能被挪用，而且投資者在交易的時候其實是與公司對賭，其虧損的資金全部被公司收入囊中。同時，這些公司不僅利用自成體系的報價，關鍵時刻還以“系統故障”來侵吞投資者的資金，牟取暴利。

　　該情況下，地下炒金公司其實私下建立做市商制度，要求投資者將資金劃入它的賬戶，或者將客戶的資金直接劃到國外，致使投資者無法確定資金去向，資金安全得不到保證。還私設交易平臺，手段包括通過投資指導發出短信或者資訊，讓投資者不斷增加交易次數，從而獲得高額手續費。雖然大多自稱“做市商”，但實際并不符合做市商的資質條件，更不具有在交易所交易的資格。很多情況下，其又謊稱國外或者國內交易，實為國內假軟件操盤，其盜版交易軟件系統是委托一些所謂民間軟件高手、軟件公司設計的，沒有任何數據庫支持，與國際正規交易軟件根本不能對接，投資者的合法權益面臨巨大風險。此外，其把對沖機制變成對賭機制，操縱盤面，致使投資者賺錢的單子無法登陸，賠錢的單子則迅速入網，結果是投資者既賠點數又賠手續費。一旦出現問題，公司就把責任和經濟損失推給投資者，自己卷錢潛逃。該類案件同樣涉及刑事責任，已有先例判為非法經營罪。

　　第三，以“電子黃金”為名進行網上非法集資行為。一些不法分子利用網絡假借炒“電子黃金”、“電子商務”等新概念實施非法集資，手段隱蔽，欺騙性很強。從網站的內容看，很有鼓動性。他們誘惑群眾投資購買網上一個虛構的金幣，投資后，每天可以取得高額回報。但是這種回報，僅僅體現在網上，根本到不了投資者口袋，而是裝進非法集資者的錢囊。這類機構把自己打扮成網上電子黃金投資公司，其實是一種類似傳銷的模式。

　　這類行為有可能涉及到刑事案件的集資詐騙罪或者非法經營罪。筆者認為，認定為集資詐騙罪的可能性較大。最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定了屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”的行為的認定標準，包括“攜帶集資款逃跑的；揮霍集資款，致使集資款無法返還的；使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的”，該規定表明，構成集資詐騙罪的情形幾乎都集中在資金無法返還或者拒不返還上。

　　上述司法解釋中規定了三種情形：揮霍集資款、使用集資款進行違法犯罪活動、具有其他欺詐行為。在揮霍集資款的情況下，只要證明揮霍集資款的事實存在且無法返還，并且兩者之間有因果關系，就可認定行為人主觀上具有非法占有的目的；而只要行為人實施了后兩種行為，就可認定其具有非法占有的目的，從而認定其構成集資詐騙罪。

　　至此看來，地下炒金公司多與“詐騙”相聯系，若案件浮出水面，多數難逃非法經營或者集資詐騙的嫌疑。但目前為止，關于我國黃金市場投資的國家法規就只有1983年6月的《金銀管理條例》，此后的黃金市場發展日新月異，黃金的商品屬性和金融屬性得到了廣泛而深刻的認可。用這部條例來規范當前的黃金投資市場，不僅力度不夠，而且法規內容與現實狀況也相差甚遠。鑒于我國黃金投資市場是一個新興加轉軌的市場，借鑒海外成熟市場的成功經驗，完善投資者保護法律制度并使其有效運行，必將推動我國黃金投資市場更快更好地走向成熟。(作者單位：華東政法大學碩士研究生)