[ 撰文 曹堅 ]有關單位或個人從事委托理財業務中，觸及的刑事罪名歸納起來，一般為非法吸收公眾存款罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪，內幕交易、泄露內幕交易罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假價格罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪，操縱證券、期貨交易價格罪，用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪，合同詐騙罪以及非法經營罪、貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等罪名。

　　其中，已有真實案例所涉及罪名，多集中為非法吸收公眾存款罪、操縱證券交易價格罪、用賬外客戶資金非法拆借與發放貸款罪、職務犯罪等。

　　非法吸收公眾存款罪

　　有關單位或個人開展委托理財業務的目的，在于積聚巨額資金，通過股市操縱等手段博取高額利益。

　　司法實踐中，委托理財業務中的非法吸收公眾存款犯罪可概括為如下幾方面特征：

　　一是以承諾到期還本付息為誘餌，欺騙不特定投資者，從而獲取巨額資金。該行為嚴重違反了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》中有關部門信托業務不得以任何方式對客戶承諾保底和固定收益的規定。

　　二是吸收客戶資金數額巨大，達到了上百億元資金的規模，遠遠超出最高檢、公安部公布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》及《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定的數額標準，給國家金融秩序和金融安全造成了極大危害。

　　三是損失數額巨大。廣大投資者損失慘重，大部分被非法吸收的公眾存款無法得到追回。

　　四是涉案單位和個人繁多。在一根主線下，犯罪單位和個人通過多家公司或機構，采取“拆東墻補西墻”的方式應付兌付風險，資金流向隱蔽、復雜。

　　操縱證券市場罪

　　有關單位或個人開展委托理財業務，非法吸收公眾存款相對于操縱證券市場行為而言，是一種準備行為或前提行為，而操縱證券市場行為則是牟取高額不法利益的手段行為或方法行為。非法吸收公眾存款與操縱證券市場這兩種行為，均是圍繞行為人主觀上謀取巨額不法利益的犯罪目的而展開。

　　當然，實踐中，也有不以非法吸收公眾存款的方法，而直接以委托理財為名實施操縱證券市場的案例。

　　合同詐騙罪

　　合同詐騙罪表現為行為人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物數額較大的行為。

　　單位開展委托理財業務，一般均要與委托人簽訂有關委托理財的協議書，約定有關權利和義務。行為人以委托理財為誘餌，欺騙委托人與之所在單位簽訂合同，借機侵占理財資金，可能構成合同詐騙罪。

　　實踐中，要注意區分合同詐騙罪與委托理財民事糾紛之間的區別。認定委托理財中的合同詐騙犯罪，關鍵是要考察行為人是否利用合同騙取委托人的財物。如果委托人的財物已經進入理財單位的賬戶，行為人進而再通過合同方式非法占有的，應認定合同詐騙的犯罪對象是理財單位，而不是委托人。

　　用賬外客戶資金不入賬罪

　　《刑法修正案（六）》將用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪修改為，銀行或者其他金融機構的工作人員吸收客戶資金不入賬，數額巨大或者造成重大損失的行為。相比較原刑法的規定，該罪名有兩點變化：

　　一是不要求將資金用于非法拆借、發放貸款，只要求吸收客戶資金不入賬即可。

　　二是夠罪條件由單一的造成重大損失改變為雖未造成重大損失，但吸收客戶資金不入賬數額巨大或者造成重大損失二者居一即可。

　　司法實踐中，有關單位或個人在開展委托理財業務時，與委托人事先約定，將委托人的資金打入特定賬戶，不進入銀行或其他金融機構的正常賬戶，體外循環，直接用于拆借或貸款，借以牟取高額利潤。其行為符合原刑法用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪的犯罪構成要件。

　　把握該罪，一是如何區分用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪與挪用公款罪、挪用資金罪之間的區別；二是如何區分用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪與合同詐騙罪之間的區別。在委托理財業務中極易涉及如上兩方面的問題，導致司法認定中產生困惑。

　　關于第一個問題，區分用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪與挪用公款罪、挪用資金罪的關鍵，是把握兩罪在主觀上與客觀上的差異。用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪，主觀上一般是為了牟利，雖然刑法沒有明確指出該罪的主觀目的，但是實踐中，行為人在賬外另設賬戶，將入賬資金再行支出，多表現為高額放貸，或為牟取好處費、手續費而拆借資金。挪用公款罪、挪用資金罪的主觀目的既可以為了牟利，也可以是為了使用資金，還可以是為了進行非法活動，主觀目的不局限于牟利，營利僅僅是挪用的一種形式。

　　在客觀方面，有觀點認為，實施用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪，必須與存款的客戶溝通，說明其資金不記入銀行法定賬戶，而是用于非法拆借、發放貸款，以假存單作為存款憑證，所獲違法所得私分，否則就不構成該罪，而以挪用公款罪或挪用資金罪論處。但是行為人是金融機構實施本罪的，可以不與客戶溝通。

　　筆者認為，是否與客戶進行事先的溝通，是用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪客觀表現的一種主要形式，但是，不能一概將未進行事先溝通的用賬外資金非法拆借、發放貸款行為，認定是挪用公款罪或挪用資金罪。本罪與挪用公款罪、挪用資金罪最本質的區別是，使用的資金是否入賬。如果使用的資金未入賬而挪給他人或單位使用的，應認定是用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪。即使同時符合挪用公款罪、挪用資金罪客觀要件的，依據特別法優于普通法的原則，亦應認定構成前罪；如果使用資金已入賬，同時符合挪用公款罪或挪用資金罪構成要件要求的，應認定是挪用公款罪或挪用資金罪。

　　《刑法修正案（六）》對該罪的構成要件進行了修改，不再要求客觀上具備非法拆借、發放貸款的要件，只要求客觀上吸收客戶資金不入賬，數額巨大或者造成重大損失即可，從而使該罪與挪用型犯罪之間的區別更加明顯。

　　關于第二個問題，區分本罪與合同詐騙罪的關鍵，是把握行為人在主觀上是否以非法占有為目的，客觀上實施的欺詐行為是否服務于非法占有主觀故意的實現。

　　如果行為人在簽訂委托理財合同的過程中，使用欺騙手段，獲取資金后用于個人消費或揮霍，而未用于拆借或貸款，其行為顯然符合合同詐騙罪的犯罪構成。

　　如果行為人客觀上雖然使用欺騙手段，但目的在于獲取行為對象的資金，從而用于拆借或發放貸款，獲取利益，就不能因為客觀行為存在一定的欺詐性而認定其主觀上具有非法占有目的。一定要從主、客觀兩方面綜合分析，避免客觀定罪。

　　職務犯罪

　　職務犯罪一般包括貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等罪名。由于委托理財業務涉及巨額資金，且與國有公司或企業資金的調撥、經營、保值、增值等業務密切關聯，在開展委托理財業務中，少數國有公司的負責人，利用負責、調撥、控制大筆國有資金的職務便利，與一些不法證券公司相勾結，收受賄賂，挪用國有資金進行所謂理財的犯罪時有發生，對國有公司的財產安全帶來極大危害。他們的行為大都符合貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的犯罪構成。

　　挪用公款犯罪在南航集團委托理財案中表現為，陳某等人利用南航集團名義，向多家銀行貸款逾10億元，然后將這些資金出借給相關證券公司高層使用，用于其填補客戶保證金窟窿。

　　該案在審理中發現，南航集團內部對各級主管人員的授權非常混亂。集團總經理對被告人陳某的授權過于寬泛，授權委托書上對授權內容規定模糊，且并非一事一授權，這就產生了如何理解被告人挪用資金出借給其他單位是否經合法授權的問題。

　　根據全國人大常委會《關于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》規定，個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，屬于挪用公款“歸個人使用”。因此，查明行為人挪用資金的行為是否構成挪用公款罪，關鍵在于：一是行為人出借資金是由其本人決定，而非執行上級命令或者指示。二是行為人出借資金給其他單位，是否因此謀取了個人利益。如果兩者具備，其行為就符合挪用公款罪的犯罪構成。依案情考察，相關責任人均是在其職權范圍內決定將公款出借給外單位，并且因此獲得了諸如“顧問費”等巨額賄賂，顯然應認定為挪用公款罪。

　　（作者系上海市人民檢察院第一分院檢察官）