中國社科院研究員劉俊海：授權公司自由選擇

　　如何在新《公司法》中妥善處理單層制與雙層制公司治理結構之間的關系，尤其是獨立董事制度與監事會制度之間的關系，值得研究。

　　獨立董事制度最早發端于美國。但美國與英國公司法均確立單層制的公司治理結構。換言之，公司機關中僅有股東大會和董事會，無監事會之設。獨立董事實際上行使了雙層制中監事會的職能。而在德國、荷蘭等國公司法確定的雙層制下，公司由董事會負責經營管理 ，但要接受監事會的監督，董事也由監事會任命。雙層制與單層制的共同點在于，實現經營職能與監督職能的分開。如果說單層制在董事會內部實行了獨立董事監督職能與內部董事經營的分開，雙層制則在董事會外部另設上位機構行使監督之責。

　　我國《公司法》確定了股東大會、董事會、監事會和經理構成的公司治理結構。看似雙層制，實與雙層制不同。原因在于，監事會與董事會均為平行的公司機關，同時對股東大會負責；監事會既不握有重大決策權，也無董事任免權。當然，監事會還是被賦予了法定的監督之責。由于在制定《公司法》時，立法者沒有把獨立董事制度考慮進去，也就不會為獨立董事預留法定監督權限。如此以來，在上市公司推行獨立董事時，似乎存在獨立董事與監事會權限的碰撞。

　　在未來新《公司法》當中如何處理獨立董事制度與監事會制度的關系，值得研究。對此，主要存在四個備選答案：

　　(1)引進單層制及其配套的獨立董事制度，廢除現行公司治理結構模式和監事會制度；

　　(2)進一步改良監事會制度，排除單層制和獨立董事制度；

　　(3)獨立董事制度與監事會制度并存。此即我國當前上市公司治理機構的現狀。

　　(4)授權公司在其章程中選擇單層制或者雙層制。如果選擇前者，公司不設監事會，但須全面移植英美法系的董事會制度和獨立董事制度，徹底改造我國公司法框架下的董事會制度；如果選擇后者，須全面移植德國的董事會制度和監事會制度，尤其要徹底改造我國公司法框架下的董事會制度和監事會制度，監事會應為董事會的上位機關。

　　我國新《公司法》應授權公司在其章程中自由選擇單層制或者雙層制。選擇單層制的公司經過一段時間的磨合，既可繼續堅持單層制，也可更弦易轍，改采雙層制；反之亦然。因為，唯有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一公司治理結構模式適合本公司的實際情況。實際上，單層制與雙層制都誕生于市場經濟國家，都有其獨特的法律、歷史、經濟、文化和社會背景，很難簡單地認定孰優孰劣。立法者的天職是給公司及其股東提供更多可資選擇的法律路徑選擇，而非堵塞和限制公司及其股東的自治。而且，經過中國證監會和上市公司的慘淡經營，獨立董事制度已經開始浮出水面，并且得到了廣大投資者和經營者的感情和理性上的認同。全面拋棄獨立董事制度，與全面拋棄監事會制度都不應當是立法者的明智選擇。

　　從授權公司選擇制的思路出發，我國立法者除了建立健全單層制中的獨立董事制度外，也要完善雙層制中的監事會制度。中國證監會之所以不遺余力地在上市公司和基金管理公司中推行獨立董事，實乃由于目前上市公司和基金管理公司的監事會監督乏力所致。如果監事會在實踐中能夠切實有效地行使其法定職責，確實沒有必要設立獨立董事。為彌補現行立法及實務中監事會

　　制度的瑕疵，應參照德國的雙層制模式，將監事會確定為董事會的上位機關，監事會有權任免董事會的成員；要改進監事會的監督手段，擴充監督職權，規定董事會有義務定期向監事會報告工作；還要引進外部監事。

　　在《公司法》修改之前，至少在上市公司與基金管理公司存在著獨立董事與監事會并存的現象。如何確保二者間的各司其職與通力合作，避免二者不必要的權力斗爭，是確保公司效率和股東利益的重要問題。我認為，監事會與獨立董事均為公司機關或其成員，不應存在凌駕于公司和股東利益之上的特別利益，均對公司和全體股東利益負責，兩者在公司治理結構中不應存在本質性利害沖突。但美國公司中獨立董事的職權是在沒有監事會的制度環境下設計出來的，而我國公司已經存在著監事會，這就決定了我國獨立董事的出現不能也不應取代監事會，更不可能享有美國獨立董事所享有的那么多權限。

　　應當承認，獨立董事與監事會在職權范圍上既存在交叉與重疊，也存在不少差異。例如，獨立董事的監督對象包括公司內部人(包括董事和經理層)和控制股東，而監事會監督對象包括獨立董事在內的全體董事(含董事長)、董事會秘書、經理、財務總監等高管人員。原則說來，法律和行政規章明確賦予一方的職權只能歸屬該方，對方不得行使；獨立董事根據中國證監會行政規章、監事會根據《公司法》享有相同職權的，應以《公司法》規定為準。具體說來，各類公司(含上市公司)的監事會仍應當依法圍繞公司經營的合法性、妥當性對董事(含獨立董事)和經理行使《公司法》規定的監督職責。獨立董事的主要權限應當限定于《公司法》載明的董事會職權中的關鍵部分，如向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；向董事會提請召開臨時股東大會，提議召開董事會；聘請獨立財務顧問，從而對董事會提交股東大會討論的事項出具獨立財務顧問報告。因此，只要獨立董事在《公司法》規定的董事會權限范圍內運作，不侵占監事會的權限范圍，就不會存在獨立董事與監事會發生職權撞車的問題。倘若獨立董事與監事會監督意見相左，均應向股東大會據實披露，由股東大會最后定奪；小股東倘若認為股東大會決議存在瑕疵，可向法院提起股東大會決議撤銷之訴或無效確認之訴。

　　要從根本上避免獨立董事與監事會制度疊床架屋，避免控制股東或者管理層為了爭權奪力、制造獨立董事與監事會之間的權力斗爭，減少監督資源的不必要浪費(如獨立董事與監事的薪酬、重復聘請中介機構的費用)，應從制度上革除當前獨立董事與監事會并存的格局，授權公司自由選擇獨立董事制度或監事會制度。據了解，我國在香港上市的一些藍籌股公司只有獨立董事，而無監事會制度，大部分效果不錯。