利用非公開信息交易獲罪基金經理（資料圖）

　　證券時報記者 張佳 王鑫

　　作為首個最高檢察院抗訴的老鼠倉案件，原博時基金經理馬樂利用未公開信息交易罪的審判受到廣泛關注。不少接受證券時報采訪的法律人士表示，從一審、二審檢方抗訴的內容來看，檢察院和法院雙方出現較大分歧，主要是針對量刑情節認定為“嚴重”還是“特別嚴重”，不同量刑情節所對應的量刑標準不同。

　　證券時報記者采訪了多位曾代理過基金經理老鼠倉案的律師，律師之間分歧較大。有律師認為根據成交金額和獲利金額，馬樂案適用“情節特別嚴重”，也有律師認為針對利用未公開信息交易罪量刑情節的司法解釋尚未出臺，應根據現有法律界定為“情節嚴重”。

　　不過，有業內人士認為，馬樂案或將促進全國人大出臺相關司法解釋，面對老鼠倉案同樣性質案件判決不同的現象，最高法院的判決將具有一定指導意義。

　　首個“情節特別嚴重”

　　老鼠倉？

　　馬樂案由于第二次出現檢法分歧將進入最高人民法院審判階段，與此前判決的老鼠倉案件不同，這是檢察院首次將量刑檔次定為“情節特別嚴重”。前日，最高檢對馬樂案終審判決提出抗訴，認為終審裁定法律適用錯誤，導致量刑明顯不當。

　　“最高檢抗訴在刑事案件當中不多，馬樂案是最高檢在經濟領域犯罪的第一次抗訴。”匯業律師事務所合伙人吳冬對證券時報記者表示，從以往的司法實踐來看，法院的量刑標準均依據“情節嚴重”條款。

　　馬樂在擔任博時基金[微博]經理期間，操作三個股票賬戶先于、同期或稍晚于其管理的基金賬戶買入76只相同股票，累計成交金額為10.5億余元，從中非法獲利1883萬元。

　　依照刑法第一百八十條第四款規定，包括基金公司在內的金融機構從業人員利用未公開信息違反規定從事相關交易活動，情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。而第一款是界定內幕交易違法行為的量刑標準，分為情節嚴重和情節特別嚴重兩種情況，在內幕交易罪的司法解釋當中，對情節嚴重和特別嚴重的成交額、獲利情況都有具體指導數據。

　　此前，同為基金經理期間犯有利用非公開交易罪的許春茂、李旭利、鄭拓和蘇競，均依照情節嚴重的量刑標準審判，最嚴判決為李旭利服實刑四年，當時李旭利被指控利用非公開信息累計交易5226萬余元，獲利1000萬余元。

　　顯然，此次廣東省檢察院抗訴提出的“情節特別嚴重”量刑檔次，在認知上與此前判決出現極大出入。按照刑法第一百八十條第一款，內幕交易活動情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。而“情節特別嚴重”的司法解釋為：證券交易成交額在250萬元以上的；期貨交易占用保證金數額在150萬元以上的；獲利或者避免損失數額在75萬元以上的及其他嚴重情節。

　　或促進司法解釋出臺

　　馬樂案一波三折，不僅檢法雙方存在分歧，證券時報記者采訪的多位律師在適用法律的認知上，也存在較大差別。

　　曾代理原光大保德信基金經理許春茂老鼠倉案的律師陶武平對證券時報記者表示，利用未公開信息交易罪目前不適用內幕交易罪的量刑標準，從以往判例來看，判緩刑很多，馬樂案“判三緩五”沒有不妥。

　　一位不愿透露姓名的老鼠倉案代理律師認為，馬樂案判決合理，“實際上馬樂賬戶金額只有幾千萬，由于交易次數多達70多筆，所以成交金額放大。與其他老鼠倉的基金經理相比，馬樂還有法定的減罪情節。”該律師說。

　　浙江裕豐律師事務所高級合伙人厲健認為，從立法本意、法律規定來看，公訴方觀點是正確的。“《刑法修正案七》明確規定‘情節嚴重的，依照第一款的規定處罰’，這當然是對第一款全文的適用，第一款全文明確包括‘情節嚴重’和‘情節特別嚴重’兩種情形，馬樂涉案證券成交金額高達10.5億元是立案追訴標準的2100倍，非法獲利1883萬元是立案追訴標準的126倍，因此，法院認定其‘情節特別嚴重’完全沒有問題。馬樂雖然有自首情節，但這僅是‘可以從輕或者減輕處罰’。”厲健認為，綜合來看，5年左右有期徒刑比較適當。

　　北京問天律師事務所主任張遠忠也認為，原判決量刑太輕。張遠忠對證券時報記者表示，刑法第一百八十條第四款中規定利用未公開信息交易適用于第一款，從馬樂案的成交金額、成交次數和獲利金額來看，適用一百八十條第一款中界定的情節特別嚴重行為。

　　李旭利案件的一審代理律師朱有彬也認為量刑過輕，他對證券時報記者表示，根據案情，馬樂三到四年的實刑比較適中。“對比較李旭利案，我認為馬樂案更嚴重，李旭利老鼠倉主要涉及工行、建行等大盤股，而馬樂老鼠倉涉及范圍更廣、頻度更高，資金量也更大，而且老鼠倉股票和他管理的基金持股重合度更高。”朱有彬說。

　　“如果按照‘情節特別嚴重’認定，之前很多判決都要改判。”陶武平進一步解釋稱，“內幕交易罪有明確的司法解釋，但利用未公開信息交易罪沒有司法解釋，現有立法還不夠嚴謹，所以關鍵是呼吁司法解釋出臺，否則爭議沒有意義。”

　　吳冬認為，馬樂案或將促成最高檢和最高院報請全國人大出臺司法解釋。根據全國人大加強法律解釋工作的決議，最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。

　　“對于馬樂案，檢法雙方顯然存在明顯分歧。從案情來看，廣東省檢察院和法院都有道理，因此需要有明確的立法解釋。對于老鼠倉案，目前全國各地法院適用法律不同，存在同案不同判的問題。”吳冬表示，最高法院的判決將有一定指導意義。