本報(bào)記者 王峰 北京報(bào)道

　　12月8日，最高檢察院檢察委員會(huì)討論決定，對(duì)馬樂利用未公開信息交易案提出抗訴。

　　馬樂“老鼠倉”案被稱為公募基金史上利用未公開信息交易獲利金額最大的案件。而且，最高檢對(duì)具體案件提出抗訴十分少見。因此，這一案件再次成為關(guān)注焦點(diǎn)。

　　層層抗訴

　　2014年1月2日，深圳市檢察院就馬樂利用未公開信息案向深圳市中級(jí)法院提起公訴。同年3月24日，深圳市中級(jí)法院一審以利用未公開信息交易罪，判處馬樂有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金1884萬元，同時(shí)對(duì)其違法所得1883萬余元予以追繳。

　　判決書顯示，深圳市中院作出“輕判”的理由有三：自首、認(rèn)罪態(tài)度良好和“確有悔罪表現(xiàn)”。因此在可以最高判處5年徒刑的“情節(jié)嚴(yán)重”情形中予以“判三緩五”的處罰。

　　但4月4日，深圳市檢察院認(rèn)為一審判決法律適用錯(cuò)誤，量刑明顯不當(dāng)，提出抗訴。廣東省檢察院支持抗訴。

　　檢方的理由是，馬樂的犯罪行為應(yīng)屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”，一審法院認(rèn)定情節(jié)錯(cuò)誤。按照《刑法》第180條第一款，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

　　10月20日，廣東省高級(jí)法院終審裁定駁回抗訴，維持原判。

　　本報(bào)從最高檢獲悉，廣東省檢察院認(rèn)為終審裁定確有錯(cuò)誤，于11月27日提請(qǐng)最高檢抗訴。12月8日，最高檢檢委會(huì)研究該案，認(rèn)為本案終審裁定法律適用錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑明顯不當(dāng)，決定按審判監(jiān)督程序向最高法院提出抗訴。

　　情節(jié)“特別”嚴(yán)重

　　馬樂案的緩刑判決引發(fā)了這一罪名在立法時(shí)就已留下的爭議點(diǎn)，即利用未公開信息交易罪參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪處罰，但只規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”一種情形，未規(guī)定后兩者“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，從而可能造成處罰過輕。

　　檢、法爭議發(fā)生在《刑法》第180條第4款，這是2009年2月《刑法修正案(七)》新增的一款。其規(guī)定，基金管理公司等相關(guān)單位工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

　　但恰恰利用未公開信息罪沒有規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”罰則。二審判決書顯示，廣東省檢察院檢察員在開庭時(shí)認(rèn)為，《刑法》第180條第一款規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪存在“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的不同情形和兩個(gè)不同量刑檔次，對(duì)利用未公開信息交易罪的處罰也應(yīng)該存在兩個(gè)不同情形和量刑檔次，入罪標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)完全一致。

　　但馬樂的辯護(hù)律師不這么看。判決書顯示，馬樂的辯護(hù)律師、廣東卓建律師事務(wù)所劉子平、李明明則認(rèn)為，在目前的司法實(shí)踐及判例中，各級(jí)檢察院及法院均認(rèn)定此罪只有一個(gè)“情節(jié)嚴(yán)重”的量刑情節(jié)，包括已生效的鄭拓、李旭利等非法獲利達(dá)一千多萬的案件。

　　接近馬樂案案情人士告訴記者，“老鼠倉”案在上海審理較多，“判刑最重的也只有4年”。

　　但就在辦理“老鼠倉”案較早也較多的上海，量刑情節(jié)問題也早被擺上桌面。2012年8月，上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)三名警官的論文中提出，該罪名并未規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的條款，這對(duì)于利用未公開信息交易數(shù)額巨大的被告人削弱了打擊力度。

　　馬樂案何去何從

　　“最高檢提起抗訴史上罕見”，中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)副秘書長程雷告訴記者。

　　由于馬樂案已經(jīng)生成生效判決，最高檢的抗訴是按照審判監(jiān)督程序提起。按照刑訴法第243條規(guī)定，最高法院必須受理最高檢的抗訴請(qǐng)求。

　　至于如何審理，根據(jù)最高法院對(duì)刑訴法的司法解釋第381條，“對(duì)人民檢察院依照審判監(jiān)督程序提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理�！�

　　也就是說，最高法院應(yīng)當(dāng)提審馬樂案。這同樣“史上罕見”，“最高法院從未提審過抗訴后的再審刑事案件”，程雷說。2003年，最高法院提審過劉涌“黑社會(huì)”案，但系最高法院直接決定再審，并未經(jīng)過檢察院抗訴。

　　程雷介紹，一般法院對(duì)抗訴案件的審查較簡單，只需要提交一些形式要件就可以立案。

　　如果最高法院駁回了最高檢的抗訴，根據(jù)我國審判監(jiān)督程序只進(jìn)行一次的原則，最高檢也將無權(quán)再次抗訴。