雙方辯論焦點：“主動退贓”or“追贓”

　　陳潔

　　張榮旺 你是馬樂嗎？”

　　9月22日早上，臨近9點30分的開庭時間，廣東省高級人民法院三樓第九法庭的安保人員如此詢問一位默默坐在旁聽席第一排的男子。不久前他剛剛從外面走進來，白色襯衣，黑色西褲。

　　這名男子只是點了點頭。

　　馬樂是被稱為“史上最大老鼠倉案”的主角。此前的一審認為馬樂符合自首且有悔罪表現，故判決為緩刑。但深圳市人民檢察院經審查認為該判決量刑不當，馬樂屬于被追贓而非主動退贓，因此提出抗訴。

　　主動退贓VS追贓

　　馬樂，1982年生，2006年從清華大學畢業后進入博時基金[微博]工作，2010年7月起擔任博時精選基金經理。

　　2013年7月，馬樂涉老鼠倉案爆發，由于涉及時間長達26個月，累計金額超過10億元，被稱為“史上最大老鼠倉案”。

　　2014年3月份，深圳中院在刑事審判區對被告人馬樂犯利用未公開信息交易罪案進行一審公開宣判，以利用未公開信息交易罪判處馬樂有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金人民幣1884萬元；違法所得人民幣18833374.74元依法予以追繳。

　　法院認為：“被告人馬樂具有自動投案的情節，且到案之后能如實供述其所犯罪行，符合自首的法律規定，依法可以從輕處罰。被告人馬樂認罪態度良好，其違法所得能從扣押凍結的財產中全額返還，判處的罰金亦能全額繳納，確有悔罪表現……決定對其適用緩刑。”

　　對一審判決，馬樂表示不上訴。但今年4月份，深圳市人民檢察院表示：“經審查認為該判決量刑明顯不當，今日，我院依法對該判決提出抗訴。”

　　隨后，馬樂案的二審由廣東省高級人民法院受理。時間也由原定的9月18日推遲到9月22日。當天9點30分準時開庭。

　　對于一審確認的事實，在二審中，法庭雙方都表示無異議：累計金額10.5億元，涉及76只股票，違法所得18833374.74元。同時，并無新的證據和新的證人。

　　但檢察院的抗訴書中，對兩方面提出了異議：不是退贓而是追贓；不是“情節嚴重”而是“特別嚴重”。

　　但馬樂一方認為這一抗訴并不成立。

　　“在證監局、公安、經偵那邊，我已經明確做了退贓的請求。”馬樂表示，“但是由于當時缺乏合理的退贓途徑，最終退贓沒有完成。”

　　馬樂表示，在2013年6月27日之前，他已經把相關賬戶90%的股票拋售，置換成現金，并放在賬戶上。他強調說：“這部分資金我可以用，但沒有用。”

　　而律師則詳細舉出馬樂申請退贓的情況：包括2013年6月份向深圳市證監局告知股票賬戶、2013年7月份向深圳經偵支隊說明情況、2013年10月份寫申請主動退繳非法所得等。

　　情節特別嚴重VS情節嚴重

　　法庭激辯的另外一個重點是：馬樂案是“情節嚴重”還是“情節特別嚴重”。

　　檢察院認為，馬樂一案的累計成交金額和非法獲利金額很大，應當認定“情節特別嚴重”，相關認定可比內幕交易罪。

　　“法律沒有對利用未公開信息罪關于情節嚴重、情節特別嚴重的標準作出明確規定。”檢察官表示，“而立案標準也是入罪標準，它和內幕交易罪、泄露內幕信息罪，情節嚴重的標準是完全一致的。”

　　檢察官認為，刑法設計上依法在不同條款，主觀上應該有一個協調性。這種處罰的參照不應該是部分參照，而應該是全部參照。“刑法第180條第1款規定，陷入內幕交易罪，存在情節嚴重、情節特別嚴重的不同情形。對于利用未公開信息罪的處罰，也應存在情節嚴重，情節特別嚴重兩種情形，依據兩種情況進行處罰。……現馬樂累計成交金額10.5億余元，非法獲利1883萬元，應該認定其情節特別嚴重。”

　　但馬樂的律師對此提出異議。“我們認為這一指控于法無據，而且嚴重違反了刑法的基本原則：罪刑法定原則和罪行相適應原則。”

　　律師認為，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。“依照刑法180條第4款的規定……這個法條很明確地在罪狀描述上，僅規定了情節嚴重，沒有規定情節特別嚴重。”

　　同時，她舉出了李旭利案和鄭拓案為例。

　　“像李旭利利用未公開信息交易案中，被告人非法獲利1000萬元，但上海市人民檢察院在起訴書中，也僅僅指控其情節嚴重……在二審中，得到了上海市人民檢察院、上海市高級人民法院的確認。”

　　李旭利，自1998年加入基金行業，曾任職南方基金、交銀施羅德基金[微博]。和他相比，馬樂只是基金業的小輩。

　　2009年，李旭利加盟重陽投資，開始私募基金的運作。2010年10月，李旭利辭去了重陽投資的職務。同年11月份，關于李旭利涉嫌老鼠倉的傳聞開始甚囂塵上，并于2011年得到證實，2012年一審判處李旭利有期徒刑4年，并處罰金人民幣1800萬元，追繳違法所得人民幣1071.6萬元。李旭利上訴后，2013年二審維持原判。

　　最終對于馬樂案量刑的爭議，審判長表示庭后再議，擇日宣判。