□熊錦秋

　　隨著證監會[微博]引進稽查大數據系統，接連有老鼠倉嫌疑的基金經理被立案調查。但之前監管層處罰的基金老鼠倉案件，一般基金公司與當事人都劃清了責任，至今無一家基金公司表示對老鼠倉事件承擔責任。

　　基金經理因老鼠倉獲罪，基金公司難道就沒有任何責任嗎？

　　老鼠倉橫行，與《新基金法》放行基金從業人員炒股有很大關聯。本來，2009年4月施行的《基金管理公司投資管理人員管理指導意見》規定，基金員工不得買賣股票，但即便如此，老鼠倉也防不勝防。2012年《新基金法》第18條放行了基金從業人員炒股，僅規定從業人員其本人、配偶、利害關系人進行證券投資，應當事先向基金管理人申報，并不得與基金份額持有人發生利益沖突，但從現實看老鼠倉行為由此或更難控制。第18條規定或許借鑒了美國共同基金的做法，只是形似而神不似。美國《投資顧問法案》禁止從業人員交易基金公司正在研究和買賣的證券，內幕信息知情人員不能在基金交易某個證券前后7日內交易該證券，個人交易只能通過指定的經紀商，個人需向基金公司提供復制的交易清單和賬戶清單等等。A股市場只借鑒了申報制度，禁止交易等實質性內容并沒借鑒。

　　基金從業人員發生老鼠倉，有的基金公司通過解除勞動合同，撇清兩者關系、免除雇主責任。但是，從多個法律法規角度來分析，基金公司都難擺脫責任。

　　首先，從《基金法》角度分析。2012年《基金法》第146條規定：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規定或者基金合同約定，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，應當分別對各自的行為依法承擔賠償責任……”按此規定，基金從業人員老鼠倉損害基民利益的，基金公司也應承擔相應的賠償責任，只是該條款對此還不夠清晰明確。

　　其次，從《合同法》角度分析。在基金合同中，基金管理人一般會承諾嚴格遵守法律、法規、規章等，建立健全內部控制制度，防止違法違規行為；另外，基金合同也會規定當事人違反基金合同，給其他基金合同當事人造成損失的，應承擔賠償責任。而基金合同的當事人包括基金管理人、基金托管人和基金份額持有人，合同規定三方的權利與義務，基金持有人是與基金管理人達成合同、而非與基金公司某個員工達成合同，基民托付的是基金公司而非某個員工。基金從業人員因老鼠倉違法違規、損害基民利益，等于基金公司背棄了承諾和信托、違反了合同，自然需要按照《合同法》以及基金合同約定承擔賠償責任。

　　事實上，基金經理暗設老鼠倉，也多是因為基金公司內部控制制度存在漏洞或形同虛設。比如，被查出的某基金經理大部分交易使用自己的賬戶、用自己手機下單、購買時間同步甚至晚于本家基金，基金經理上班期間不能使用手機，她怎么能用自己手機下單？內控制度不嚴格，基金公司或違背了合同約定。

　　其三，從《民法通則》角度分析。1987年試行、2009年修改的《民法通則》第43條規定，“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”，有專家認為，凡從事法人經營活動及與經營活動有關的行為(其中包括侵權行為)，均應屬于“經營活動”的范圍。基金公司對基金從業人員管理不嚴，比如讓不符任職資格的人擔任基金經理，或者按《新基金法》規定的申報制度基金管理公司應知道基金從業人員的老鼠倉行為但沒有發現、或發現了也睜一眼閉一眼，基金公司怎么能不承擔責任？

　　其四，從《侵權責任法》角度分析。《侵權責任法》第34條規定，“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”。有專家認為，侵權行為與完成職務有內在關聯和密切聯系的，也應視為“執行工作任務”的行為。基金從業人員利用其所獲得的基金交易的非公開信息買賣股票，是與職務有關行為，單位就該擔責，這在理論上被稱為替代責任。

　　總之，基金從業人員發生老鼠倉等違法違規行為，基金公司在其中應承擔民事賠償責任。當然，既然弄明白了基金公司在老鼠倉中應負法律責任，那么證監會對基金公司以及相應主管人員，或許還應追究行政責任。唯有如此，才能從源頭上堵住老鼠洞。

　　(作者系資深經濟研究工作者)