自認監管過嚴  修訂四大塊內容

　　近日，十一屆全國人大常委會第二十七次會議初次審議了《中華人民共和國證券投資基金法(修訂草案)》，并將《中華人民共和國證券投資基金法(修訂草案)》在中國人大網公布，向社會公開征集意見。新的修訂草案共有十五章一百七十二條，對四大塊內容進行了改動。關于這次修訂，人大常委會進行了說明。

　　自認監管過嚴 投資者保護不力

　　人大在這篇說明里承認，現行基金法的部分規定已不能完全適應市場發展新形勢和基金監管的需要。

　　這主要表現在：一是非公開募集基金缺乏法律規定。近年來，包括私募證券投資基金、私募股權投資基金在內的非公開募集基金快速發展，在推動經濟結構調整、提高企業自主創新能力、緩解中小企業融資難等方面作用日益重要，也成為居民財富管理的重要工具。但現行基金法對非公開募集基金未作規定，使這類基金的設立與運作缺乏明確的法律依據，基金募集和投資行為不規范，容易損害投資者權益，更有少數違法犯罪分子借私募基金之名行“亂集資”之實，蘊含較大的金融風險和社會風險。二是基金治理結構不健全，投資者權益保護力度不足。現行基金法缺乏對基金管理公司股東及其實際控制人的規定，對基金管理人及其從業人員監管措施也不夠嚴密，難以有效保護基金投資者權益，一些基金的“老鼠倉”、內幕交易等問題屢禁不止。同時，基金組織形式單一，基金份額持有人大會召集難度較大、作用發揮受限，投資者缺乏意志表達機制，難以形成對基金管理人的有效監督和制約。三是基金的行政管制和運作限制過嚴，制約基金市場競爭力和活力發揮。隨著資產管理市場快速發展和金融產品日益多樣，基金產品的行政審批制已難以適應基金業競爭需要和投資者需求；基金投資范圍較窄，限制了基金市場競爭力和發展活力，也不利于基金管理人為投資者提供更多、更好的理財服務。

　　修訂四大塊內容

　　人大在說明中表示，這份草案主要修訂了四個方面內容：

　　(一)將非公開募集基金納入調整范圍。根據當前非公開募集基金快速發展的情況，草案將非公開募集基金納入調整范圍，規定“公開或者非公開募集資金設立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法”(第二條)。同時，借鑒現行非公開募集基金實踐和國外立法情況，在第十章對非公開募集基金作了原則規定：一是規定基金管理人的注冊和登記制度，一方面要求基金管理人按照規定的條件向國務院證券監督管理機構或基金行業協會申請注冊或登記，另一方面對應當注冊但未申請注冊或應當登記但未申請登記的基金管理人，規定了限制開立證券賬戶、限制證券買賣等措施(第一百零一條、第一百零三條)；二是確立合格投資者制度，規定非公開募集基金只能向合格投資者募集，合格投資者應達到規定的收入水平或者資產規模，具備一定的風險識別能力和承擔能力，合格投資者累計不得超過二百人(第一百零四條)；三是豁免非公開募集基金的注冊，僅要求其事后報備(第一百零七條)；四是規定非公開募集基金禁止進行公開性的宣傳和推介(第一百零五條)；五是規范非公開募集基金的托管和基金合同必備條款(第一百零八條、第一百零六條)。

　　(二)加強基金投資者權益保護。一是增加基金組織形式，為投資者提供更多選擇。在現行契約型基金組織形式的基礎上，借鑒國外基金發展經驗，引入理事會型和無限責任型基金(第四十八條)。理事會型基金在基金份額持有人大會下設理事會作為常設機構，依法行使監督基金管理人和托管人等職權；無限責任型基金由基金管理人或與其有控制關系的機構參與基金，并對基金債務承擔無限連帶責任，強化對基金管理人的激勵和約束。二是修改完善基金份額持有人大會的規定，促進其作用發揮。針對基金份額持有人召集難度大、發揮作用難的問題，適當降低持有人大會召開的門檻，將持有人出席人數從50%調整為三分之一，并引入二次召集大會制度(第九十九條)。

　　(三)修改完善公開募集基金的部分規定。草案根據目前公開募集基金運行情況和存在問題，對有關規定作了以下調整：一是加強基金監管，完善基金治理結構，參照證券法的規定，將基金管理人的股東及其實際控制人納入監管范圍，明確基金管理人及其從業人員禁止從事內幕交易、利益輸送等規定(第二十二條至第二十三條，第二十五條至第二十九條)；二是適當放寬有關基金投資、運作的管制，包括將基金募集申請由“核準制”改為“注冊制”(第六十二條)；修改基金投資范圍的規定，為基金投資于貨幣市場、股指期貨等提供了依據(第八十四條)。

　　(四)增加對基金服務機構的規定。隨著基金行業的迅速發展，其專業程度不斷提高，相關服務業務也得到快速發展。由于現行法律對基金銷售機構、基金份額登記機構、基金估值服務機構等服務機構缺乏詳細規定，難以適應基金業快速發展的需要。為此，草案設專章對基金銷售、基金銷售支付、基金份額登記、基金估值服務、基金投資顧問、基金評價、信息技術系統服務等相關服務業務作了明確規定(第十一章)。

　　四項特殊說明

　　為了幫助人們理解這次修訂案，人大特別做出了四項說明。

　　(一)關于非公開募集基金的投資范圍。

　　基金的投資方向屬于基金投資策略的自主選擇，法律一般不作具體性規定。此次修訂草案借鑒國外基金立法的通行做法，增加了非公開募集基金的規定，并適應其投資運作的需要，對其投資方向也適當放寬，可以投資于上市證券或者未上市的股份有限公司股票等其他證券。

　　(二)關于基金的組織形式。

　　現行基金法規定的契約型基金組織形式運作機制靈活、決策效率高，但基金份額持有人大會作為非常設機構，難以對基金管理人進行有效的監督和制約，投資者權益保護力度不足。為此，草案在基金組織形式上進行創新，增加了理事會型與無限責任型兩種新的基金組織形式，給基金投資者提供更多選擇。這兩類基金在契約型基金的基礎上，通過增加理事會這種常設機構、增加基金管理人或與其有控制關系的機構承擔無限連帶責任的方式，強化對基金管理人的監督，完善了基金的激勵和約束機制。在法律關系上，二者是與契約型基金性質相同的信托性資金集合體，投資人均為委托人和受益人，基金管理人與托管人均為受托人或共同受托人，只是在內部運作方式上略有不同。

　　需要說明的是，由于現行基金法未規定非公開募集基金，現行的非公開募集基金主要以公司或有限合伙企業形式存在，在形式上并不屬于草案規定的非公開募集基金。經研究，考慮到這些以公司、有限合伙企業名義出現的證券投資機構，雖不叫證券投資基金，但其資金募集和對外投資行為實質上仍是募集資金交由專業機構管理和投資，實踐中也往往不嚴格按照公司法、合伙企業法運作。如果僅因其不稱“基金”就不納入調整范圍，這將難以通過修改法律規范其募集和運作，在實踐中也容易發生監管套利行為，不利于非公開募集基金行業規范發展。為此，草案第一百七十一條規定，“公開或者非公開募集資金，設立公司或者合伙企業，其資產由第三人管理，進行證券投資活動，其資金募集、注冊管理、登記備案、信息披露、監督管理等，參照適用本法”。

　　(三)關于基金的稅收。

　　在基金的投資方式中，投資者是基金的出資人，運作者是基金管理人與托管人，基金本質上僅為一筆信托財產，基金自身不應視為納稅主體。對于投資者通過基金獲取的收益，相關稅收應在基金設立前或基金分配后由基金管理人代為繳納或由投資者自行繳納。為此，草案參照合伙企業法規定，在第八條規定，“基金財產投資的相關稅收，依照法律由基金管理人代為繳納或由基金份額持有人自行繳納”，其具體做法由相關稅法或其細則予以規定。

　　(四)關于基金涉外問題。

　　對于在境內募集資金投資于境外證券的基金、合格境外投資者投資境內市場業務雖已試點多年，但因其涉及我國資本市場的對外開放，具有較大的特殊性，既要適用本法，又應區別其不同情況，制定有針對性的特殊規則。為此，草案規定，此類活動應當經國務院證券監督管理機構批準，具體管理辦法由國務院證券監督管理機構會同國務院有關部門規定，報國務院批準(第一百七十條)。陶煒