李旭利案引發的思考：證據難覓 基民賠償難
新華網上海6月12日電(記者潘清、沈而默、黃安琪) 12日，曾經的明星基金經理李旭利涉嫌中國證券史上最大的“老鼠倉”案在上海市第一中級人民法院出庭受審。
懲治難——證據難覓
檢察機關指控李旭利利用未公開信息交易非法獲利1071余萬元，應以利用未公開信息交易罪追究刑事責任。
起訴書指出，2005年8月至2009年5月，李旭利擔任交銀施羅德基金(微博)管理有限公司投資決策委員會主席、投資總監，2007年8月開始兼任該公司交銀施羅德藍籌股票證券投資基金基金經理。
2009年4月7日，在交銀施羅德公司旗下藍籌基金、交銀施羅德成長股票證券投資基金進行股票買賣的信息尚未披露前，李旭利指令時任五礦證券深圳華富路證券營業部總經理李智君，在李旭利操控的“岳彭建”“童國強”證券賬戶內，先于或同期于李旭利管理的藍籌基金、成長基金買入相同的“工商銀行”“建設銀行”股票，股票交易累計成交額達5226萬余元。同年六月間，李旭利直接將上述股票全部賣出，股票交易累計獲利額899萬余元。
庭審中，李旭利辯稱成交指令并非自己來執行，“營業部的人當時希望能完成交易量，自己當時建議買兩三百萬股工行建行。但當時并不知道營業部的人是否買了，更不知道買了這么多。”
對于是否李旭利下指令進行交易成為當天庭審控辯雙方辯論的焦點，控方證據的取得非常困難。
自中國股市誕生以來，“老鼠倉”便如附骨之蛆比比皆是。由于缺乏相應的監管，在很長一段時間內，道德和良心成為證券基金從業人員們面對誘惑時的唯一底線。
自2007年始，證券監管部門強力介入，相繼出臺了一系列制度規范相關機構和從業者的行為。
然而，有限的監管資源使得監管層面對層出不窮的“老鼠倉”顯得心有余而力不足。相關法律條款的缺失也令司法機關在審理此類案件時面臨定性難、舉證難的困境。
值得注意的是，盡管“老鼠倉”行為的本質也是利用非公開信息進行違法交易，但今年6月1日開始實施的《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，并未將對這一行為的法律規制納入其中。
不過，證監會法律部負責人透露，目前相關部門正著手研究論證關于市場操縱和“老鼠倉”的司法解釋，并有望于年內推出。
監督難——獎勵舉報可行
由于“老鼠倉”具備隱蔽性較強等特點，對其查處堪稱“世界性難題”。縱觀全球，成熟市場對基金從業人員買賣證券的規制大致可分為法律管制和自律管制兩大模式，但兩類模式幾乎都未明文禁止從業人員買賣證券。
美國建立了嚴格的禁止利益沖突交易制度，對同時交易、個人交易、共同交易和代理交易等交易行為都有明確的規定。而有獎舉報制度的建立，使得“全民監督”成為美國證券市場法律監管的最大利器。按照美國相關法律規定，對查處舉證有重要貢獻者可分享違規收益，獎金可高達案值的10%。
華東政法大學國際金融法學院院長羅培新表示，通過建立相應獎勵來動員市場力量監督打擊“老鼠倉”行為，應當是我國相關法律完善一個值得考慮的方向。
實際上，信訪舉報越來越成為證監會稽查執法重要的線索來源。證監會公布的數據顯示，今年1月至4月，證監會稽查局已經累計受理40起信訪舉報案件，占該期間線索總量的27%，是去年同期信訪舉報線索總量的2.5倍。
維權難——民事賠償制度要跟上
在庭審中，公訴人認為李旭利案第一危害了市場投資者的利益。第二危害了基金行業的信譽。第三危害了整個市場，擾亂了經濟秩序。
雖然危害投資者利益是一個顯而易見的事實，但是目前的操作中，主要是對違法犯罪人員進行刑事制裁和行政處罰，幾乎不涉及到受損人利益的保護。
《證券投資基金法》規定：基金管理人、基金托管人利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益，給基金財產或基金份額持有人造成損害的，依法承擔賠償責任。
然而，在層出不窮的“老鼠倉”案例中，投資者維權卻幾乎成為“不可能完成的任務”。數據顯示，自2004年《證券投資基金法》實施至今，可統計的基民維權案例僅區區4例。
證券律師宋一欣表示，對于“老鼠倉”行為的懲處，如何讓權益受損者積極參與追償損失，確定“老鼠倉”行為的責任人及連帶責任人；如何分別在投資關系或信托關系中確定因果關系和舉證責任，都是現行法律亟待解決的問題。
對“老鼠倉”案件的民事賠償，法律專家建議，此類民事訴訟應一般適用《民事訴訟法》規定的訴訟代表人制度；也可借鑒《公司法》規定的“股東代表訴訟制度”，從制度層面規定從勝訴所獲賠償金額中提取一定比例用于對提起訴訟人的獎勵，以建立健全科學的訴訟激勵機制。
專家并建議，針對基金公司對“老鼠倉”行為的內控不力問題，可根據民法學的替代責任原理，有必要構建連帶責任制度，讓基金公司為其失察行為承擔法律責任。
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