許春茂老鼠倉量刑輕引爭論
夏欣
緩刑3年 沒收非法獲利209萬元 罰210萬元
從許春茂、黃林案以及尚在調(diào)查中的李旭利、鄭拓案，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對基金“老鼠倉”的打壓一直保持高壓態(tài)勢。
然而，上海基金業(yè)首名因涉及“老鼠倉”獲刑的基金經(jīng)理許春茂的判決結(jié)果卻引發(fā)量刑過低的爭議。有投資者質(zhì)疑，“老鼠倉”量刑過輕，處罰力度不強(qiáng)，根本不能起到有效的震懾作用。司法對基金“老鼠倉”責(zé)任人刑罰力度不強(qiáng)，還導(dǎo)致投資者索賠損失遙遙無期。
“嚴(yán)格意義上來講，對于許春茂的判罰過輕。此次判罰，象征意義更大。說到底，執(zhí)法不嚴(yán)仍是基金‘老鼠倉’屢禁不止的根源。”北京問天律師事務(wù)所律師張遠(yuǎn)忠有些擔(dān)憂。
自首減輕刑罰
許春茂此番獲刑，成為繼韓剛之后，因“老鼠倉”獲刑的基金經(jīng)理中的第二人。不過，二者所不同的是，許春茂操縱資金量更大，獲利更多。
10月9日，上海市靜安區(qū)法院以利用非公開信息交易罪，對原光大保德信基金經(jīng)理兼投資總監(jiān)許春茂做出一審判決，判處許春茂有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金210萬元。同時(shí)許春茂退繳的贓款予以沒收，上繳國庫。
此前，“老鼠倉”量刑第一人韓剛被判處一年刑期、31萬元罰金，31萬元罰金只相當(dāng)于其27萬元違法所得的1.15倍。
“兩相對照，表面上看，許春茂似乎判得重，判了三年。但實(shí)際上，緩刑三年執(zhí)行，就意味著如果三年考察期間沒有犯罪行為，基本上就視為可以不執(zhí)行。”某律師告訴記者。
法院認(rèn)為，除了許春茂系投案自首、全部退繳違法所得外，鑒于其確有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，遂做出了緩刑的判決。
而《刑法修正案(七)》規(guī)定，“老鼠倉”行為將被付諸刑事處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
由此可知，對于上述兩宗老鼠倉的刑罰均接近刑法最低標(biāo)準(zhǔn)。
律師楊兆全也表示：“此次判罰與法律規(guī)定的刑期和罰金來說，確實(shí)偏輕。”楊律師分析，主要有二個(gè)因素：首先，法院認(rèn)定了被告人的自首情節(jié)。根據(jù)法律的規(guī)定，自首可以獲得從輕處罰。“從輕”的含義就是在法定刑最低起點(diǎn)以上均可以。其次，法院考慮到老鼠倉入刑時(shí)間不長，做出有罪判決就能起到刑法的震懾和警示作用，而不一定需要嚴(yán)刑重罰。
此外，從罰金上看，非法獲利一倍的罰款也的確有些過低。“畢竟，209萬元非法所得金額數(shù)量巨大。”張遠(yuǎn)忠表示。
而在成熟市場，內(nèi)幕交易罪往往面臨更為嚴(yán)重的刑事責(zé)任。公開報(bào)道稱，美國最大內(nèi)幕交易案今年定罪完畢，對沖基金帆船集團(tuán)基金經(jīng)理拉杰·拉賈拉特納姆被判全部14項(xiàng)內(nèi)幕交易罪名成立。根據(jù)美國聯(lián)邦量刑指南，拉杰可能面臨20年刑期。
因此，有專家建議，對于利用未公開信息交易牟利的刑罰還需要進(jìn)一步細(xì)化，視情節(jié)輕重給予不同的處罰。否則處罰力度不強(qiáng)，不僅不能起到對從業(yè)人員的震懾作用，而且監(jiān)管層的高壓打擊也事倍功半。
基民索賠無依據(jù)
事實(shí)上，司法對基金“老鼠倉”責(zé)任人刑罰力度不強(qiáng)，還導(dǎo)致投資者索賠損失遙遙無期。
“‘老鼠倉’實(shí)際上是基金經(jīng)理利用已掌握的內(nèi)幕信息和基民的資金，為自己謀利，構(gòu)成了內(nèi)幕交易罪，根據(jù)《證券法》，基民可以提起索賠。”張遠(yuǎn)忠表示。而且上海市靜安區(qū)法院已經(jīng)判定，許春茂的行為構(gòu)成了利用非公開信息交易罪。但是，張遠(yuǎn)忠告訴記者，“從民事賠償?shù)慕嵌葋砜矗m然有法可依，但基金持有人索賠卻難成功實(shí)施”。
迄今為止，我國沒有一起“老鼠倉”民事維權(quán)中基民索賠成功的案例。2009年2月3日，由上投摩根唐建“老鼠倉”引發(fā)的“中國首例‘老鼠倉’民事維權(quán)案”，上訴的基民就被仲裁裁決敗訴。
“因?yàn)樽C監(jiān)會對基金公司的行政處罰是基民維權(quán)的前提條件。否則，基民維權(quán)行為幾乎無一例外都以敗訴告終。”但是，從現(xiàn)有案例看，所有涉案基金經(jīng)理都堅(jiān)稱，違法行為與基金公司無關(guān)。因此，監(jiān)管層對以往的幾起牽扯基金公司也都是從輕發(fā)落，責(zé)令整改了之。
但毋庸置疑的是，基金經(jīng)理的“老鼠倉”行為的結(jié)果是損害基民利益。
不過，相對于每個(gè)基民較少的索賠金額來說，起訴的時(shí)間成本和金錢成本太大，都是基民不可承受之重。而且，由于對基民的損失很難界定，賠償金額也就難以判定。
“內(nèi)幕交易”司法解釋出臺
一個(gè)利好消息是，最高法院關(guān)于內(nèi)幕交易的司法解釋已經(jīng)出臺。同時(shí)，證監(jiān)會也在修訂《內(nèi)幕交易認(rèn)定指引》，頒布在即。
最高人民法院日前公布的《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)中，在對內(nèi)幕交易的取證和處罰方面，有“過錯(cuò)推定從嚴(yán)、證據(jù)應(yīng)用放寬”的意味。今后，內(nèi)幕交易相關(guān)者如不能自證清白就將可能被處罰。
不過，證監(jiān)會認(rèn)為，“誰主張、誰舉證”仍然是第一原則，在此基礎(chǔ)之上，在諸如內(nèi)幕交易的舉證責(zé)任上，當(dāng)事人也必須澄清自己的交易行為與內(nèi)幕信息無關(guān)。
以許春茂案為例，基金從業(yè)人員對于“老鼠倉”行為的概念界定似乎并不明晰。在審查過程中，許春茂對于自己的違規(guī)行為，稱：“本人心里一直認(rèn)為，沒有刻意的利用基金資金拉抬股價(jià)，并自己出貨以牟取利潤，便不是真正道義上的‘老鼠倉’行為，形不成對基金投資人實(shí)質(zhì)意義上的損害。”
對此，張遠(yuǎn)忠表示：最高法院關(guān)于內(nèi)幕交易的司法解釋更傾向于“先買后賣”獲利的違法行為，如想撇清罪名，必須自證清白。
據(jù)調(diào)查顯示，在光大保德信紅利基金、光大保德信均衡基金進(jìn)行買賣股票情況的信息尚未披露前，許春茂利用職務(wù)便利，親自或通過網(wǎng)絡(luò)聊天、電話等方式指令原校友張某，通過原先大學(xué)校友史某某、王某某證券賬戶，買入或賣出交易股票多達(dá)68只，金額達(dá)人民幣9500余萬元，非法獲利達(dá)人民幣209余萬元。
但法院調(diào)查認(rèn)為，許春茂在擔(dān)任基金經(jīng)理期間，均先于或同步多次買入、賣出相同個(gè)股，情節(jié)嚴(yán)重，故構(gòu)成了利用未公開信息交易罪。有了上述兩個(gè)法律條文作依據(jù)，老鼠倉基金經(jīng)理恐難逃罪責(zé)，乃至法律嚴(yán)懲。
鏈接
國外“老鼠倉”的罪與罰
美國
把“老鼠倉”事件歸屬于刑事犯罪范疇，犯罪者不僅被沒收所得、處以巨額罰款，還要承擔(dān)刑事責(zé)任，被依法判處有期徒刑甚至被判處終身監(jiān)禁。美國為搜集“老鼠倉”的線索，甚至規(guī)定舉報(bào)“老鼠倉”可獲非法獲利10%的回報(bào)。
英國
同時(shí)采用刑事法和民事法處理此類案件。如經(jīng)訴訟程序定罪，對內(nèi)幕交易行為人可判處7年以下監(jiān)禁，或者與犯罪程度相當(dāng)?shù)牧P金，或者二者并處；經(jīng)簡易程序定罪的，對內(nèi)幕交易行為人可判處6個(gè)月以下監(jiān)禁，或者不超過2000英鎊的罰金，或者二者并處。
日本
于2006年出臺新法，加大了對“老鼠倉”的打擊力度，情節(jié)嚴(yán)重的“碩鼠”將最高獲刑5年，原來的上限是3年，罰款金額也大幅提高。
德國
根據(jù)德國證券交易法規(guī)定，該類犯罪可以判處5年以下監(jiān)禁或者罰金。
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