中國人民大學商法研究所所長劉俊海

　　新浪財經(jīng)訊 由中央電視臺財經(jīng)頻道和國金證券聯(lián)合主辦的中國私募基金年會2月25日在北京舉行，此次年會主題是“千億時代私募基金的規(guī)范與創(chuàng)新”，新浪財經(jīng)全程圖文直播本次論壇。以下為中國人民大學商法研究所所長，法學院教授劉俊海演講實錄。

　　劉俊海：非常高興有這么一個機會和業(yè)界的同仁共同探討證券投資基金法的修改對陽光私募行業(yè)的影響。剛才朱主任和周主席都回顧了證券投資基金法的修改歷史，我在2003年證券投資基金法起草的時候也濫竽充數(shù)成為起草工作小組的成員。

　　剛才朱主任談到私募基金原來條款回避的問題，我有這樣的想法，當時沒有規(guī)定私募基金未必不是一件好事。為什么呢？

　　在立法條件不成熟的情況下，如果我們的證券投資基金法貿(mào)然對私募基金采取了苛刻的立法條件，那就不是今天的現(xiàn)狀了，有可能就沒有一千億，有可能有一百億就不錯了，所以，沒有立法的強制約束有的時候比有立法的禁止性規(guī)定要好得多。

　　在市場經(jīng)濟社會有一個通常的規(guī)則就是司法自治，法律不禁止的時候都可以做，所以感謝周主席當時沒有立法規(guī)定私募基金。對于證券投資基金法立法調(diào)整中的疏漏剛才我們都提到了，的確，有投資對象，證券投資基金，在58條把證券投資基金明確規(guī)定為國務(wù)院規(guī)定的證券和債券投資品種，這確實是真空地帶。在101條提到了基金管理公司貨國務(wù)院批準的其它機構(gòu)向特定對象募集資金或接受特定對象財產(chǎn)委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務(wù)院根據(jù)本法的原則硬性規(guī)定。遺憾的是，國務(wù)院到今天也沒有專門規(guī)定法律制度過來，所以證券投資基金法就有相當大的可操作性和可塑性，包括公法關(guān)系和司法關(guān)系。

　　在真空地帶成長起來的私募基金“漲勢”良好，大家有一大堆數(shù)字，我在這里不再重復(fù)。外資銀行也在國內(nèi)設(shè)立陽光私募，主要是去年下旬中亞銀行發(fā)行的一款信托理財產(chǎn)品。對私募信托證券基金的定義是由投資顧問公司作為發(fā)起人，投資者作為委托人，信托公司作為受托人，銀行作為資金托管人，證券公司作為證券代言人依據(jù)《信托法》發(fā)行基金。這有三類，一是代銷私募產(chǎn)品模式，一種是成立理財產(chǎn)品直接投資于私募的模式，三是長期投資理財產(chǎn)品聘請私募公司的模式。

　　第一種模式是以華潤信托重陽三期為代表，信托公司作為該產(chǎn)品發(fā)行機構(gòu)，銀行作為產(chǎn)品代銷機構(gòu)，私募投資公司為投資顧問，銀行的收益來源于銷售費用、部分管理費用分成，托管費并索取少部分的投資收益分成。所以大家說銀行分的這杯羹太多。

　　成立理財產(chǎn)品直接投資于私募的模式，東亞銀行案例，信托公司為產(chǎn)品發(fā)行機構(gòu)，陽光私募為投資顧問，銀行則為名義投資人。

　　第三種模式是以交通銀行的“得利寶至尊”系列為代表。銀行為發(fā)起人，并承擔產(chǎn)品管理人的角色，信托公司則為與受托人的角色，陽光私募則處于投資顧問的角色，接受產(chǎn)品管理人的委托，負責對理財資金的投資和運用。銀行作為產(chǎn)品的發(fā)起人和管理人，可以提取固定管理費的主要部分以及投資的收益。

　　剛才大家提到一個問題，從2009年7月開始，信托證券賬戶的開戶被叫停，于是黑市證券賬戶交易非常頻繁，也有人為了取得信托賬戶而開展并購活動，也有的信托公司也在設(shè)法突圍，在整合500—1000的賬戶資源。新修改的證券投資基金法建議稿進一步擴大了法律調(diào)整范圍，把證券的字沒有處理，一是法律的名稱改名，也不是不具有可操作性，我們修改食品衛(wèi)生法的時候，就把食品衛(wèi)生法改為了食品安全法，我想也不妨礙我們將來修改證券投資基金法的時候把“證券”二字去掉。第二個私募固然可行，但要對證券含義做更大范圍的擴張解釋，就是正確理解債券、股權(quán)等有投資功能的前來憑證，這條能夠成立的話，對合伙人里的合伙權(quán)益也可以把證券化的方法表現(xiàn)出來，對非上市有限公司股權(quán)形式也可以用證券化的形態(tài)表現(xiàn)。甚至美國的證券法里面對證券法的定義也可以借鑒，這樣我們不用修改法律名稱，也可以起到囊括私募基金的目的。

　　對于私募基金的規(guī)范和挑戰(zhàn)，有幾個個人得觀點，對于私募調(diào)整理念首先是確定它的理念，賦予其合法地位。2、鼓勵自治，遵循買者當心的規(guī)則。3、適當監(jiān)管。業(yè)界人士有一個矛盾心態(tài)，因為還沒有提交前面會，所以人們對于有可能通過的證券投資基金法有矛盾的心態(tài)，一方面希望立法做出規(guī)定，另一方面希望立法對自己非常有利的規(guī)定。我想首要的立法使命就是確認私募基金的合法地位。在這個問題上除了確認法律地位，還要鼓勵基金自治的問題，包括契約自由，契約正義，完全可以通過信托協(xié)議和其它委托合同做出相關(guān)的約定。現(xiàn)在應(yīng)當把私募基金和普通的公募基金監(jiān)管理念區(qū)別開來，因為私募基金是有錢人的資本俱樂部，所以我們承認每個人都能原則上做到自我保護，應(yīng)當比公募基金的投資者，相對立法干預(yù)來說，特別是行政干預(yù)來說應(yīng)當更寬松，而不是更加嚴格。

　　私募基金的立法作用，我個人認為明確私募基金當事人的法律地位是首要的；推動私募證券基金業(yè)的健康發(fā)展；加大對投資者的權(quán)益保護力度。對投資者權(quán)益的保護力度我個人有一個理念，就是透明度的問題，對投資人來說，究竟是公募基金投資者對自己的公募基金更有透明度還是私募基金更有透明度，我的觀點是私募基金的透明度更高而不是相反，因為我看到有的觀點說，私募基金透明度是低的，不像證監(jiān)會監(jiān)管的公募基金有那么多的信息披露文件，我想了想這個觀點值得商榷，因為小灶里的飯菜總比大鍋飯里的飯菜好吃。因為作為私募投資者應(yīng)該享受到比公募基金投資者面對著更多的信息，私募基金的投資者是范圍有限的一批人群，他們能看到的信息往往是公眾看不到的信息，既然公募不能享受的信息，私募基金投資者都能享受到，所以我個人認為信息的范圍越廣越好。包括年報，現(xiàn)在年報往往能披露給基金投資人，還有一個半年報、季報，我個人認為對私募基金還應(yīng)該加上月報甚至周報，如果有可能做到日報當然更好，這是投資者權(quán)利的保護問題。

　　包括侵權(quán)責任法，我認為也應(yīng)當有所作為，在“老鼠倉”的問題上，其實不僅公募基金有這樣的問題，私募基金也會有這樣的問題。過去有一些私募基金就把公募市場當中受政府處罰的基金經(jīng)理挖掘到私募基金里去，認為這樣的人是人才，他搞了“老鼠倉”這人腦子多好事，不以為恥，反以為榮。私募基金應(yīng)當重視，得而甚賢者是才人，才而賢得者我認為原則上可以使用，但不能重用。對老鼠倉的行為，我認為應(yīng)該完善私募基金內(nèi)部控制機制去實現(xiàn)，特別是通過股權(quán)激勵機制去實現(xiàn)。

　　包括股權(quán)激勵機制在證券投資基金法里提出來，不僅公募型的基金管理公司有必要，對私募型的基金公司管理人也有這樣的結(jié)構(gòu)，如果你擔任有限合伙里的普通合伙人本身就是一種激勵機制，如果管理人的形態(tài)是公司，而不是有限合伙的形式，那么公司也有必要引進股權(quán)激勵機制，甚至最簡單的辦法，就是讓管理人直接購買他所管理的基金產(chǎn)品，把他的個人利益和基金持有者的利益緊緊捆綁在一起，實現(xiàn)風雨同舟，也可以在一定程度上大大降低他的風險。

　　當然，做到誠信是非常難得的一件事情，有一些基金管理公司跟我講過，他們一上班就把手機沒收，直到下班后一段時間，所有電話都有竊聽和監(jiān)控，我個人認為這涉嫌對公民個人權(quán)利的不當限制。但這種方式也未必是有用的，因為一個人大腦足夠有效的話，他在八小時內(nèi)獲得信息，完全可以在八小時以外記得非常清楚。所以，我個人認為形而上學而不訴諸與股權(quán)激勵或其它物質(zhì)激勵的方式往往是沒有生命力的。

　　私募證券投資基金的立法化對我們完善私募基金投資者的投資結(jié)構(gòu)，完善私募基金市場健康發(fā)展都是一件好的事情提到一個備案制和合伙制的爭論，我個人覺得無論規(guī)模大還是規(guī)模小的基金，原則上應(yīng)當采取備案制的方式，而且這個備案制也可以叫注冊制，而不是核準制，也不是審批制。證監(jiān)會所取得的監(jiān)管最大資源就是信息披露，信息公開，在這里掌握管理人的動態(tài)，掌握有可能對投資人發(fā)生風險的死角，這樣溫而不火的方式有助于避免行政權(quán)的濫用和市場的信息披露。

　　契約自由和適度監(jiān)管的關(guān)系，要區(qū)分民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系，原則上立法者應(yīng)該提供給投資者更多的選擇，不管是信托型的，合伙型的還是公司型的管理人結(jié)構(gòu)都可以，而且也必須由投資者和業(yè)界人士自由地去選擇，法律規(guī)定的品種就是商品，立法本身就是社會的公信，法律作為公共產(chǎn)品應(yīng)該允許投資人自由選擇。這方面我個人覺得目前證券投資基金法有關(guān)于私募基金的組織形式和募集方式的規(guī)定應(yīng)當寫的更細一些，不是留待未來的行政法規(guī)和部門規(guī)章去規(guī)定。

　　我個人觀察到一個現(xiàn)象，當立法者面臨立法難點的時候，要采取一致行動絕對原則，爭取各個部門都同意，如果一個不同意忍痛割掉，如果大的立法態(tài)度原則能寫進來，但立法行為寫不進去的時候，就在立法寫一個模糊的規(guī)定，留待行政法規(guī)和部門規(guī)章去解釋。但這樣做后遺癥很大，如果行政法規(guī)的起草這，包括國務(wù)院，部門規(guī)章的起草這在立法理念有沖突的情況下，他們有可能在起草下一部行政法規(guī)時做出與良好的行政法規(guī)相突出的規(guī)定，包括部門立法權(quán)力的擴張，對業(yè)界權(quán)利不當?shù)那謯Z，往往發(fā)生在部門規(guī)章而不是法律里，這一點我個人認為尤其值得我們注意。

　　而且有的時候能夠通過事后救濟的方式去解決的問題，我們盡量不通過事先的批準去進行，事后救濟這種秋后算帳的方式也是降低法律執(zhí)行成本的一種好的選擇。

　　另外還有行業(yè)自律的問題。我欣慰地看到有這么多私募基金的投資公司和管理公司具有較高的素質(zhì)。我個人覺得我們應(yīng)當進一步加強業(yè)界的誠實守信，這種自律監(jiān)管，最大的監(jiān)管還是自律。未來我們證券投資基金法成立行業(yè)協(xié)會，社會團體，比如私募基金可以設(shè)一個行業(yè)協(xié)會，公募證券基金設(shè)一個行業(yè)協(xié)會，我個人覺得有助于實現(xiàn)我們行業(yè)自身的健康發(fā)展，自我教育，自我管理，自我監(jiān)督，自我服務(wù)的前提還是自我約束。在這個問題上我們一定要汲取其它行業(yè)的教訓。有的行業(yè)出現(xiàn)信任危機，行業(yè)信任和道德風險的時候，不敢正視自己存在的問題，反而對自己的行業(yè)做出不適當?shù)姆磻?yīng)，包括房地產(chǎn)行業(yè)曾經(jīng)有過類似的問題，甚至餐飲行業(yè)也有類似的問題，包括自帶酒水，旅游行業(yè)出臺半天超過一個小時，加收半天或一天房費的行為，我個人認為都不是恰當?shù)男袠I(yè)協(xié)會的做法。行業(yè)協(xié)會應(yīng)當自覺地與投資者站到一起來。

　　提到行政監(jiān)管，我個人覺得行政監(jiān)管本身是一種服務(wù)，包括尊重型的服務(wù)，也包括行政引導，也包括市場準入，也包括行政給付，政府采購的方式采購有關(guān)的供應(yīng)商提供的服務(wù)，本身也是對基金業(yè)發(fā)展的一種促進和推動。比如說投資于環(huán)保型產(chǎn)業(yè)的這些私募基金，我個人認為可以對環(huán)保公司在政府采購法的實施條例里規(guī)定，在同等情況下應(yīng)當享受多少范圍的優(yōu)惠或折扣。現(xiàn)在在政府采購實踐當中，對環(huán)保型、節(jié)能型、低碳型的產(chǎn)品在評標的時候根本就沒有一致或能被廣泛接受的優(yōu)惠服務(wù)。

　　監(jiān)管機構(gòu)之爭，私募基金究竟由誰監(jiān)管，由證監(jiān)會還是銀監(jiān)會？如果涉及到其它領(lǐng)域，是不是還有第三個機構(gòu)。我個人認為，一龍治水往往是管不好的，多龍治水也很難有效果，經(jīng)常說一個部門管不了，多個部門管不好，那么究竟還要不要明確監(jiān)管機構(gòu)。我個人認為，在這個問題上可不可以采取多龍治水的監(jiān)管模式，涉及信托公司的，銀監(jiān)會可以參與監(jiān)管，涉及其它領(lǐng)域的，證監(jiān)會也可以從投資者保護的角度進行相應(yīng)的行政監(jiān)管。當然，行政監(jiān)管未必一定是行政管制，我認為打造服務(wù)信的政府，監(jiān)管的本質(zhì)在服務(wù)那里。

　　最后理順私募基金民事法律關(guān)系，委托人和受益人在自益信托關(guān)系里就是投資者，在信托公司要履行受托人的信托義務(wù)，承人之信，受人之托，納人之財，誠實授信，勤勉盡責。銀行的法律角色有時候作為發(fā)行人，也有時候作為受托人的角色。證券投資基金法，我認為規(guī)范陽光私募基金還有其它的法律作為后盾，一是信托法，二是合同法，三是侵權(quán)責任法。由于信托法是證券投資基金法的母法，是一般法。所以，在證券投資基金法沒有做出規(guī)定的情況下，我們應(yīng)當補充適用信托法。

　　另外，由于信托關(guān)系里涉及到的還有一些委托合同關(guān)系，而合同法對委托合同又做了詳細的規(guī)定，對委托人與受托人的關(guān)系，雖然不是信托關(guān)系，但合同法也有現(xiàn)成的規(guī)定，也不需要我們證券投資基金法做出重復(fù)性的立法規(guī)定。

　　另外還涉及到侵權(quán)責任法，侵權(quán)責任法里的侵權(quán)人，包括私募股權(quán)里的受托人和投資管理人，投資咨詢?nèi)恕?/p>

　　剛才大家提到的關(guān)于夸大的虛假宣傳，保頂?shù)某兄Z，保底的條款究竟有沒有法律效力？我有一個理念，凡是涉及代客理財?shù)睦砟睿�凡是不違反公平原則的原則應(yīng)當有效，超過的部分應(yīng)當按照顯示公平的原則予以合理酌減，但不能說保底條款絕對有效。對私募基金這種徹頭徹尾的廣告宣傳和虛假信息披露，我個人覺得應(yīng)當由受害的投資者要求損害賠償，這個損害賠償包括他所遭受的實際損失，這個實際損失的計算公式可以參照2009年3月9號最高人民法院關(guān)于虛假陳述里計算的相關(guān)公式。

　　證券投資基金法里還涉及到其它的問題，包括向從業(yè)人員買賣證券的問題，這主要是回應(yīng)“老鼠倉”的顧慮而推出的立法政策，這關(guān)鍵在于申報、審查、處置有沒有力度，能不能在員工內(nèi)心成長建立起來。

　　員工持股計劃對調(diào)動廣大職工的積極性，增強基金管理公司增加員工的向心力有巨大的作用。我在一公司做獨立董事的時候經(jīng)常談到跳槽的問題，我們經(jīng)常提出來，要待遇留人，感情留人，文化留人，其實股權(quán)留人也很重要。在這方面基金管理公司還沒有做這方面的探索。

　　如果證券投資基金法被通過的話，將有助于公司內(nèi)部的員工關(guān)系，理順勞資關(guān)系，提高基金管理公司在管理基金方面的經(jīng)營業(yè)績。

　　由于時間關(guān)系，我先說到這里，最后祝我們陽光私募基金長命百歲，茁壯成長。謝謝大家！