私募基金在中國的發展無“法”可循，這也造成了私募基金的混亂。私募基金真正的“陽光化”進程，也正是“法制化”進程。如何讓私募基金遵循適當的方式發展，需要進行統一立法

　　實現私募基金“陽光化”的三條路徑：

　　◎一是依據公司法成立公司制企業；

　　◎二是按照合伙企業法實行有限合伙制；

　　◎三是信托公司和私募基金管理人合作向特定投資人發行信托計劃募集資金，所募集的資金全部存放于托管銀行的專用賬戶上，由托管行負責資金的安全管理，私募基金管理人承擔具體投資的日常管理職責，信托公司則執行私募基金管理人的下單指令并通過運用所掌握的最終審核權控制投資風險，所獲得的凈利潤按預定比例由投資者、基金經理和信托公司分成。

　　法治周末記者 肖莎

　　近日，在第一屆“上證法治論壇”上，中國證監會主席尚福林表示，證監會將配合立法機關全面修訂基金法，特別是要適應私募基金發展的現實需要，借鑒國際監管經驗，按照統一監管標準，防止監管套利的原則，建立適當的私募基金監管制度，為資產管理業務的協調發展創造條件。

　　私募基金從我國股市誕生之初就已經存在，隨著證券市場的發展，私募基金的規模越來越大，且近兩年，一些公募基金的經理轉行去做私募基金的消息也不絕于耳。然而，在中國當前的法律環境下，私募基金的合法性和規范性都存在模糊之處，法律并沒有明確規定何為私募基金、私募基金應遵循何種運行規則、其監管應如何實現

　　尚福林的講話讓業界普遍猜測：私募基金是否有望迎來實質性的“陽光化”。

　　對私募基金應統一立法

　　應該把該法的名字改為《中華人民共和國投資基金法》，去掉證券二字，對投資基金進行統一管理，并把私募基金納入法律的監管范圍之內，“而不應再單獨針對股權投資基金制定相應法律”

　　據了解，目前我國對基金的管理主要是依據投資標的(投資對象)制定相應的法律法規，已經出臺的有證券投資基金法，由國家發改委起草的《股權投資基金管理辦法》也已形成草案。

　　尚福林此次提及的“建立適當的私募基金監管制度”中的“私募基金”指的是什么，是單純的私募股權基金或私募證券基金，還是指廣義的私募基金，將決定著證監會此后出臺的相關制度的管理范圍。

　　多次參與全國人大及相關部委基金立法研討的大成律師事務所高級合伙人魏君賢律師告訴《法治周末》記者，對于投資基金而言，從法律上最有意義的區分標準就是募集方式，據此標準，可將基金募集行為分為公募和私募，不應依據投資標的對基金進行分類監管；具體基金投資股權或證券甚至商業地產等基金投向，應由管理人及投資人根據市場的情況自由選擇。

　　因此，在魏君賢看來，尚福林所提的私募基金應為廣義的私募基金，而非狹義的證券投資基金或股權投資基金。

　　北京市道可特律師事務所主任劉光超也認為，尚福林在上證論壇的講話是從資本市場整體的角度出發，考慮資產管理業務的發展路徑，所以我們應可以將此私募基金理解成廣義的概念。

　　去年7月，證券投資基金法的修訂工作正式啟動。

　　在魏君賢看來，應該把該法的名字改為《中華人民共和國投資基金法》，去掉證券二字，對投資基金進行統一管理，并把私募基金納入法律的監管范圍之內，“而不應再單獨針對股權投資基金制定相應法律”。

　　魏君賢提到的統一立法的觀點，中國人民大學法學院教授、中國人民大學商法研究所所長劉俊海在接受《法治周末》記者采訪時表示認同。

　　劉俊海告訴記者，證券投資基金法最初就叫投資基金法，但后來因為種種原因，為了減輕立法難度，將法律定為證券投資基金法，“但經過多年實踐，可以把該法的‘證券’二字抹掉了。如果實在做不到，也應單獨針對私募基金統一立法，內容涵蓋各種投向的私募基金”。

　　在劉俊捍來，目前根據基金的投資標的進行立法的現狀，反映了相關監管部門之間的利益爭奪，而“基金立法的原則應該是鼓勵資產管理行業發展和保護投資者，不應根據部門利益劃定基金的立法方式”。

　　當前，私募基金的監管部門不明是不爭的事實。在魏君賢看來，基金募集行為應該歸證監會監管或豁免監管，“發改委的職能應該在于扶植特定產業發展，包括對中小企業發展提供支持，可以在證監會對基金募集統一監管的前提下，對于投向特定的領域的基金，如投向中小企業、節能減排產業等的基金，由發改委與其他部委給予其一定的優惠待遇。”魏君賢說。

　　私募基金的“有差別監管”

　　應該盡快通過立法規定清楚什么是私募行為，將打著私募的旗號通過公開業績等方式進行募集的行為界定為公募、納入公募監管

　　魏君賢告訴記者，私募基金目前在我國有三種存在形式：一是根據公司法設立的投資公司；二是依據信托公司存在的所謂陽光私募；三是幾個人把錢集中到一個人賬戶上進行投資或受托管理他人股票賬戶。

　　“目前前兩種方式已經是合法存在的，但最后一種形式則是私募基金最大數量的存在形式，由于沒有正式的規則依托，這也是風險和利益分配機制最容易出現問題、最迫切需要私募規則進行規范的。”魏君賢說。

　　在魏君賢看來，陽光私募已經突破了私募的邊界。他認為，“陽光一說源于銀監會的定期公布凈值要求。但公開凈值其實和公開宣傳業績以利募資是一回事，陽光私募和公募基金其實沒有什么區別”。

　　也正因如此，魏君賢認為應該盡快通過立法規定清楚什么是私募行為，將打著私募的旗號通過公開業績等方式進行募集的行為界定為公募、納入公募監管，同時為大量存在的第三種私募形式提供法律指引和框架支持、定分止爭，使其在“明規則”之下浮出水面，合法存在并運營。

　　“至于基金是信托制還是公司制抑或合伙制的，都應是可以由管理人自行選擇的；而至于投向，應由投資人和管理人協商決定。”魏君賢說。

　　關于市場及官方均深切關心的對私募基金的監管，魏君賢認為應該是在私募豁免的大前提下進行有差別的監管，首先應鼓勵私募基金以各種方式自行發起設立經營，不應像管理公募基金那樣所有基金都要經證監會批準成立，“私募基金不一定要籌集很多錢，巴菲特起步也只有10萬多美元”。

　　“然后根據募集資金的多少對私募基金進行差別監管。對于募集資金額度特別高，如50億以上的，應強制要求其向證監會備案；對于募集資金額度中等的基金，可以由基金管理人選擇是否備案；對于募集資金額度比較小的基金，完全由其自主運營。”魏君賢強調說，一定要真正的“備案”而非打著備案旗號的“審批”，備案就是填表提供信息，不存在“誰能備得上、誰去就備不上”的問題，備案的目的就是數據收集，證監會通過備案掌握行業數據，防范系統性風險。強制備案及選擇性備案的基金，可以給予一定的好處，比如參與IPO詢價等，至少可提升管理人的市場美譽度。

　　劉俊海也同意魏君賢提及的備案制，他認為證監會監管的準則應是“注重準入、注重信息披露和事后救濟”，“不能像美國那樣對私募基金不管，也不能管得太嚴”。

　　“一定要注重管理人市場準入，不是誰都有資格管理基金的。同時也要強制要求管理人對投資人進行信息披露，畢竟私募基金最大的優勢就是不對公眾公開，在投資人無法通過公開渠道獲取相應信息的時候，管理人更應一對一地向投資人披露信息。”劉俊海補充說。

　　不過，魏君賢對于管理人準入的提法并不認同。在他看來私募基金面向的是特定人群，由投資人和管理人雙方通過協議進行投資活動，其不涉及公眾利益，沒必要對管理人資格進行任何限制。

　　“只要有投資天賦，并能夠取得客戶信任，即使是文化水平不高的人，也可以做私募基金管理人。若對私募基金管理人進行資格準入，必然又產生尋租行為。”魏君賢說。

　　考慮到現在不少私募基金中因風險利益分配機制未能規定清楚而導致投資人和管理人的種種糾紛存在，劉俊海還建議相關部門出臺一些契約格式文本，給予一些原則性指導，供私募基金參與者參考。

　　應設置適當的投資人門檻

　　適當設置較低的私募投資人門檻還可以很好地解決我國股市上存在大量散戶、投資者結構不完善的問題

　　在采訪過程中，劉俊海反復強調私募基金立法應保護投資人利益。

　　在他看來，法律除了應涉及上述監管方式、監管手段、信息披露等內容外，還應設置一定的投資人門檻，劃定投資人范圍。

　　“私募基金實際上是高端資本俱樂部，投資人應有強大的抗擊風險的能力，因此有必要規定一定門檻。”劉俊海補充說，比如可以規定年收入50萬元以上的人才可以投資私募基金，但至于5個年收入10萬元的人把錢湊在一起是不是可以進行投資，法律也應規定清楚，“我個人的觀點是應該允許”。

　　參考美國的私募基金投資人門檻，結合我國資本市場參與者的狀況，魏君賢認為，投資人門檻不應設得太高。

　　“在美國，只要有100萬美元可投資金融資產或20萬美元年收入，即可投資私募基金，而美國的人均年收入是3.6萬美元。對比來看，中國2009年人均年收入3600美元，即兩萬多人民幣，如果按美國標準，中國的私募基金參與門檻則可以定到年收入12萬元左右，再上浮一些，也就是家庭可投資金融資產100萬元或年收入20萬元。”魏君賢補充說，不應將門檻定的太高，因為這樣會使得不少中等收入人群失去了參與私募基金投資的機會，客觀存在的需求將轉入地下進行投資，從而導致失去法律對其應有的保護。

　　在魏君賢看來，適當設置較低的私募投資人門檻還可以很好地解決我國股市上存在大量散戶、投資者結構不完善的問題。

　　“根據中證登公司對今年9月底A股賬戶市值統計，在全國范圍內5326萬個實際持股賬戶中，持股市值超過1000萬元的大戶，只有不到兩萬人。84%的個人投資者(4472萬人)的持倉市值在10萬元以下。允許成立私募小機構，市場將有可能將這84%的活躍散戶相對集中起來，這才是真正‘大力發展機構投資者’的正確做法。”魏君賢說。

　　來源：[法治周末]責任編輯：[韓丹東]