基金公司遭天價索賠 老鼠倉事件引爆法律紛爭
■法律人士：在法律層面上，基金公司可以與“老鼠倉”劃清界限；
■財經立法專家：道義層面上，基金公司應當對自身有更高要求，對“老鼠倉”承擔一定責任
■本報記者曲瑞雪
在各地證監部門“捕鼠行動”不斷升級的形勢下，北京問天律師事務所律師張遠忠近日的又一“基金維權”行動掀起了不小的波瀾。
11月18日，張遠忠向中國證監會提交了一份《公民建議書》，請求證監會責令上投摩根富林明基金管理公司(編者：該公司已于2006年6月6日更名為“上投摩根基金管理有限公司”，以下簡稱“上投摩根”)退回唐建因“老鼠倉”事件被處罰以來違法收取的3億元管理費。
雖然這一建議至今仍未得到證監會的答復，但由于其涉及到了投資者頗為關注的基金公司在“老鼠倉”事件中的責任問題，本報記者在采訪中發現，該案例已在市場各方人士之間引發了激烈爭論。
“老鼠倉”系個人行為，基金公司無須“連坐”？
張遠忠此次上書證監會，已經是其就唐建“老鼠倉”一案與上投摩根的第二次“較量”。
2008年4月8日，在證監會對唐建作出行政處罰決定后，張遠忠就曾受在案發期間持有上投摩根阿爾法基金的北京基民于暢委托，起訴該基金托管銀行要求該行向上投摩根基金公司追償自己的投資損失。
但于暢的仲裁請求于今年2月3日遭到駁回，主要理由是，仲裁庭認為唐建“老鼠倉”行為只是個人違法行為。此外，對于暢以“違約為由”請求銀行為基金財產行使“追償權”，并將追償數額“歸入”基金財產，認為這些缺少法律依據。
11月27日，中國經濟時報記者電話采訪了張遠忠律師。他告訴記者，他仍然堅持認為唐建“老鼠倉”并非簡單個人行為，應該歸為上投摩根的公司行為——其一是因為只要有“老鼠倉”出現，就說明公司在管理上是有漏洞，其二是基金經理購買股票的行為是職務行為。“因此我認為基金公司應當為‘老鼠倉’承擔法律責任。”
國浩律師集團上海事務所律師宣偉華在接受本報記者采訪時則表達了相異的觀點。
根據《民法通則》及相關法律條款規定，宣偉華認為，顯然，唐建的“老鼠倉”行為并不是上投摩根授權的行為，且其違反基金從業人員不得買賣股票，以及利用內幕信息以外的未公開信息買賣股票的行為屬于非法行為，當然也不可能得到上投摩根的追認，所以老鼠倉行為只能是唐建的個人非法行為。
相反，上投摩根既沒有實施該“老鼠倉”行為，也不存在希望唐建非法買賣股票的主觀意愿，所以即使有損失產生也與管理人不具有因果關系。
“我們不否認基金管理人(并非特指上投摩根)可能存在對員工疏于教育和管理的一面，但管理人即使是天天進行法制教育，也不可能捆住員工的手。那種把員工的任何行為(無論是合法的還是非法的)都歸咎于法人的行為的觀點是不可取的。”宣偉華說，其實根治“老鼠倉”行為最有效辦法就是讓責任人承擔刑事責任，所幸“老鼠倉”行為已于今年2月通過的《刑法修正案七》中被規定為犯罪行為，其正式罪名也已經確定為“利用未公開信息交易罪”，這才是遏制“老鼠倉”的根本。
作為我國資本市場中多部金融法律起草工作的重要組織者王連洲也對“張遠忠上述證監會維權事件”表示了關注。
王連洲告訴本報記者，從情理上講，基金公司和基金經理個人偷偷建立的“老鼠倉”之間，確實難以直接相聯系，因為令人很難想像，基金公司怎么會允許基金經理公然違反公司規定的職業操守做出損害投資者利益和公司聲譽的事情。從法律上講，任何有關法律也沒有對基金管理公司在“老鼠倉”問題上應承擔什么責任，做出過明確的規定。
但他也同時表示，如果從領導責任和道義方面，以更高標準要求基金公司的話，出現“老鼠倉”等嚴重損害基金持有人利益行為的，基金公司是應該承擔一定的責任的。
基金公司有追償責任，但3億元管理費“歸入”基金財產無據？
在此次致證監會的《公民建議書》中，張遠忠表示，自證監會對唐建作出處罰決定以來，上投摩根不僅沒有采取措施為阿爾法基金挽回損失，還一直從阿爾法基金收取管理費，違反相關法律法規。因此建議管理層責令上投摩根將違法收取的管理費退回阿爾法基金財產。
據張遠忠的團隊計算，如從唐建被處罰日期即2008年4月8日起算，管理費約2億元；如果從唐建實施“老鼠倉”的最初時間起算到2009年11月18日，上投摩根公司違法收取的管理費金額多達3億多元。
上海新望聞達律師事務所宋一欣接受本報記者采訪時表示，其實應該從兩個方面看待該事件：一方面，無論唐建的“老鼠倉”給基金財產帶來的損失有多少，上投摩根都應該出面向唐建追回，并歸入基金財產，同時把結論告訴投資者；另一方面，從法律上看，基金管理人盡責程度與其能不能收管理費之間沒有絕對的聯系，所以要求上投摩根將3億元管理費歸入基金財產的法律依據不夠充足。
宣偉華則表示，證監會對于唐建“老鼠倉”行為的行政處罰，并不能替代對投資者民事損失的認定。當前，證監會只是沒收了唐建違法所得的152萬元，但這152萬元并不等同于阿爾法基金因老鼠倉行為所受到的損失。在損失沒有確定，即提出索賠主張的金額(標的)尚屬于待證事項的情況下，又何談追回訴訟？
在宣偉華看來，張遠忠要求上投摩根將3億元管理費歸入基金財產沒有法律依據。
“‘歸入’是一種‘取之于基金財產而歸之于或賠之于基金財產的’民事責任范疇，根據《基金法》第88條第二款，以及第90條第二款的規定，收益‘歸入’基金財產的情形有兩類，一是基金管理人、基金托管人運用基金財產從事了《基金法》禁止的投資運作行為或活動而取得的財產和收益；二是將基金財產挪作他用而取得的財產和收益。”宣偉華說，而上投摩根對阿爾法基金收取的管理費，既不是利用阿爾法基金財產獲得的收益，也不屬于違法管理行為，如果將其“歸入”基金財產，反倒成了阿爾法基金的不當得利了。
基金公司也是受害者，但管理責任不可推卸
“老鼠倉”也給基金公司的品牌形象帶來了損害。
深圳某基金公司一位中層人士在公司被抓出“老鼠倉”后，就曾向本報記者坦言，“公司不希望回避事件，愿意出面給公眾一個交代；但在最終的調查結果還沒有出來之前，證監局不希望公司對外披露相關情況。所以公司現在很被動。”
對此，王連洲向本報記者表示，在巨額利益誘惑面前，少數人經不起誘惑，做出了損害投資者利益的違法違規的事情，其本人當然應該承擔主要責任，但出現“老鼠倉”的基金公司，至少有對職工“管教不嚴”的問題和公司在風控機制建設上尚有缺失的問題。鑒于此，基金投資者要求基金公司給予適當補償，也未嘗沒有道理。關鍵在于該如何賠償和賠償多少，因缺乏依據而難以量化。
“雖然不是法律明確的責任，但基金公司在道義和社會責任等更高層面上要求自身則是應該的。這有助于警示和敦促基金公司嚴格內部管理，總結教訓，加強基金經理隊伍建設，也有助于基金公司在錄用員工時，更加重視不良記錄的審查，把道德和職業操守的要求放在首位。”王連洲說。
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