□本報記者 朱茵

　　近日證監會向各基金公司下達了“禁買令”，以規范“一對多”業務。這是監管部門為規范基金公司即將開展私募基金業務而下達的有關禁止關聯交易的首道命令。由于目前，在我國包括《證券投資基金法》在內的基金法律規范體系中，對什么是“基金的關聯方”，什么是“基金的關聯交易”均缺乏明確的界定，因此一直以來公募基金的關聯交易問題在實踐中就是一件令人頭疼的事，為此本報專訪了基金法方面的專家——國浩律師集團上海事務所宣偉華律師，就基金專戶理財中可能面臨的關聯交易法律問題做出解釋。

　　中國證券報：我們注意到最近出臺的一系列規定，均只是對“一對多”業務中可能出現的利益沖突提出了原則性的規定，那么在實際操作過程中，哪些可能的關聯交易需要規避？

　　宣偉華：可能產生的關聯關系和關聯交易，不外乎兩種原因，或者說，所有的關聯關系及其關聯交易都圍繞兩條主線而展開：一是圍繞私募基金(專戶資產)而產生的關聯方關系及其關聯交易，它是專戶理財業務所特有的關聯交易問題；二是圍繞管理人因管理關系所產生的關聯方關系及其關聯交易。具體可以概括為五種形態：與委托資產有關的關聯方及其關聯交易；委托資產與管理人和托管人的控股股東、實際控制人的關聯交易；公募基金因私募業務而產生的關聯方及其關聯交易；同一管理人旗下的公募與私募基金之關聯交易；委托資產與管理人的自有資產以及從業人員的關聯交易。

　　中國證券報：在專戶理財中，委托資產能否在二級市場購買委托人或者其關聯公司的股票以及發行的新股？有哪些可能的問題出現？

　　宣偉華：這里涉及到幾個層面的問題。首先，在“一對一”專戶業務中，以委托資產購買委托人自己的股票，相當于上市公司回購本公司股份。根據《公司法》第143條的規定，公司只有在減少注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給本公司職工等情形下才可以收購本公司股份。除此以外，公司均不可以購買自己的股份。因此，我們認為，這種情形是不合法的，應當禁止。

　　其次，在“一對一”專戶中，委托人本身雖不是上市公司，但其控制的公司是上市公司，假如購買委托人控制的公司發行的證券，那將涉嫌定向增發、股份增持以及構成一致行動人等法律行為，這與投資目的不符。

　　再次，委托人本身雖不是上市公司，但其控股股東、實際控制人是上市公司，假如購買委托人的控股股東發行的證券，該種情形又涉嫌吸收合并，也與投資目的不符。

　　此外，在“一對多”業務中，假如一個或幾個計劃持有人是上市公司，那么專戶資產的管理人也應當關注該持有人持有計劃資產的份額占計劃總份額的比例，以免投資行為實質上違反了《公司法》第143條規定的禁止行為，此類關聯交易在實踐中很難界定。

　　中國證券報：公募基金因私募業務而產生的關聯交易如何界定呢？例如在“一對一”專戶中，當委托人是上市公司時，管理人旗下的公募基金能否購買該上市公司股票以及新股？此外，委托資產和管理人旗下公募基金以及與托管人控制的銀行系基金公司旗下的公募基金之間的交易如何界定？

　　宣偉華：顯然，目前的法律法規對這個新問題還沒有相應的規定。我們認為，就“一對一”專戶而言，作為投資組合委托資產在一定比例內投資管理人、托管人旗下的公募基金不存在明顯的利益沖突，應當可以投資。但在投資前，管理人應事先取得委托人的同意，在投資后向監管部門報告，并及時進行信息披露。但是在“一對多”專戶中，由于委托人眾多，可能無法與所有委托人達成一致，那么究竟是否可以投資以及在多大比例范圍內投資才不算違反公平原則，則很難界定。

　　由于目前我國法律法規對于基金關聯交易的規定不明確，或已有規定內容比較模糊，使得公眾對基金業界關聯交易認識不清，容易將其與“基金黑幕”聯系起來，但矯枉過正不僅妨礙了公司正常的對外交易，而且對真正的關聯交易也沒有清楚的認識。其實國外發展經驗證明，關聯交易是中性的，如果在相關規制合理、明確的情況下，關聯交易可以節約運營成本，合理調配資金，對管理人、持有人都能夠起到正面的作用。但一旦約束不明，則可能導致利益輸送等不良問題。