時代周報記者 李冰心 王熙喜  發自上海

　　“我們還在準備材料，接下來會向法院起訴要求仲裁委員會撤回裁決。”2009年3月5日，北京律師張遠忠對時代周報記者說。

　　2009年2月3日，中國國際經濟貿易仲裁委員會作出終局裁決，張遠忠的委托人于暢請求基金托管人建設銀行向上投摩根行使追償權的仲裁請求被仲裁委員會駁回。轟轟烈烈的“老鼠倉”維權第一案敗訴，折射出千萬基民維權困境。

　　基金維權第一案敗訴

　　原上投摩根成長先鋒基金經理唐建涉嫌“老鼠倉”一案，早在2007年5月就已經被曝光。2008年4月，證監會公布調查結果，唐建自擔任阿爾法基金經理助理起，便以其父親和第三人的賬戶，先于基金建倉前買入了新疆眾和的股票，為自己和他人非法獲利總計152.72萬元。2008年5月，證監會在歷經立案調查、審理并依法進行聽證會之后，決定沒收唐建違法所得152.72萬元，處罰款50萬元，并對其實行市場禁入。

　　隨后，北京問天律師事務所張遠忠律師對“老鼠倉”案發起民間維權，2008年7月，在案發期間持有上投摩根阿爾法基金的北京基民于暢正式委托張遠忠代理其維權，要求基金托管人建行向基金管理人上投摩根進行追償，將唐建150多萬元的違法所得及由于其“老鼠倉”行為導致基金成本上升的損失部分歸入基金財產。“老鼠倉”民間維權第一案正式立案。

　　“唐建違法行為具有明顯的故意，損害了基金持有人的合法利益。”張遠忠在接受時代周報記者采訪時強調，唐建的行為違反了《證券法》以及《基金法》，在接受證監會行政處罰的同時，其理應向受損害的基民進行民事賠償。

　　號稱“證券維權第一人”的嚴義明律師認為，建行作為基金托管人，應采取措施為保全基金資產盡到責任。“若不采取措施，托管人實際上就是職務懈怠，沒有做到勤勉盡職。這是一種信托關系，即便是個人這樣做，基金管理公司也應該對從業人員管理不嚴而造成的損失承擔責任。”

　　然而，看似勝券在握的基民維權仲裁，歷時7個月，最終還是以申請人敗訴而告終。中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁庭認為，在證監會行政處罰決定書認定的事實前提下，被申請人并不存在《基金合同》項下所謂的“追償”義務；也不存在可以“追償”的基金財產。申請人以“違約為由”，請求被申請人為基金財產行使“追償權”，并將所謂的追償數額按《信托法》的規定“歸入”基金財產，缺少法律依據和事實根據，“申請人的理由和證據均不足以支持其請求。”

　　法律監管無力

　　“老鼠倉”的犯罪成本過低已經引起關注。為此，2008年8月，十一屆全國人大常委會第四次會議首次審議刑法修正案(七)，該項法案的修訂首次將證券交易內幕信息的行為的懲罰力度提上日程。

　　此前，證監會基金部下發2007年一號文，其中要求基金公司申報員工自己和直系親屬的賬戶資料。這被外界解讀為是監管當局正在建立對基金經理“老鼠倉”的監控體系。

　　但在現實中，基金經理的“老鼠倉”不僅不會使用上報的賬戶，甚至連旁系親屬賬戶也很少使用，但由于采用的是這一制度性的缺陷，使得對基金經理的監管形同虛設。

　　招商證券研發中心副總經理王瓊表示，管理層更應該關注建立“公平交易秩序”，嚴格查處內幕交易，就像上投摩根“老鼠倉”這一類問題，這種不公平會嚴重損害資本市場的健康發展。

　　《基金法》起草工作組首任組長王連洲表示，治理的難度之一，來自于人的自私貪婪的本性。它和其他諸多權錢交易的腐敗現象聞起來臭，人人喊打；吃起來香，前仆后繼，治理起來確實有一定的過程和難度。

　　對此，中國人民大學法學院教授、商法研究所所長劉俊海表示，刑法修正案適應了嚴懲內幕交易的實踐需求。一方面，追究刑事責任加大了懲罰力度，另一方面，也加大了懲罰范圍，既處罰基金管理公司、證券公司、商業銀行或者其他金融機構的工作人員自身利用內幕信息獲利行為，也處罰明示、暗示他人從事相關交易活動的行為。

　　有業內人士認為，之所以會出現基金“老鼠倉”，是因為法律不近人情，不允許證券從業人員炒股。在前兩年的牛市行情中，基金經理寧愿辭職，也不會放棄炒股。

　　基民維權舉步維艱

　　“基民維權與股民維權存在著不同，因為基金的損失不會在‘老鼠倉’行為發生之時立刻體現出來，而且復雜的托管結構關系、信息不對稱也令基民維權困難重重。”張遠忠說。

　　被駁回仲裁申請后，張遠忠并未就此放棄：“我們對此案的判決保留異議。目前我們正在積極準備材料，接下來會向北京市第二中級人民法院提起訴訟，要求仲裁委員會撤回裁決。”在張遠忠看來，該案獨任仲裁員李方與上投摩根督察長劉建平曾經是北大法律系的同事，李方應回避卻未回避此案；此外，本案屬于普通程序卻未按簡易程序審理，這些都構成要求仲裁委撤回裁決的理由。

　　張遠忠認為案子打贏在理論上仍存希望，但舉證的確困難重重。“我們也向證監會發函要求提供有關唐建‘老鼠倉’的調查數據，但未獲證監會支持。”張遠忠向時代周報記者表示，由于基民處在不知情的被動弱勢地位，維權行動非常需要監管部門的支持。“既然證監會已公布了對唐建的調查和處罰，相信證監會一定掌握了切實數據證據，我們非常希望監管部門對于基民權利的維護不只停留在法規或行政處罰的層面上，更要對基民的維權行為予以支持。”張遠忠強調，既然基金財產造成損失是證監會認定的事實，就要把這個損失追回來，“并且基民也有要求證監會公開信息的權利。”

　　正在召開的“兩會”上，全國政協委員、證監會副主席范福春提交了《建議完善投資者保護機制，將違法違規罰款和沒收非法所得返還投資者》的議案。“這部分解決了‘老鼠倉’受損基民賠償資金來源的問題。”有律師評價。

　　好買基金研究中心總監樂嘉慶指出，目前基民如何針對“老鼠倉”維權還是一個法律盲點。基金是否獲利與“老鼠倉”沒有必然因果聯系，“上市公司如果業績造假，或者進行虛假陳述造成股民損失以前也難以確定因果關系，后來作出了司法解釋，但是在基金業現在連這種司法解釋還都是盲點，去申請仲裁或者起訴將會比較困難。”

　　一個值得關注的變化是，2月28日，十一屆全國人大常委會第七次會議表決通過的刑法修正案明確規定，金融從業人員“老鼠倉”行為最高可處10年有期徒刑。

　　但對“老鼠倉”的調查和取證卻比較難。由于證據不足，多數疑似“老鼠倉”案件最終都無法進到法律程序。“該項法規的修改對于整個證券行業來說都是一件絕對的大好事，具有里程碑的作用，對于整肅整個行業的風氣是有好處的。”樂嘉慶說。

　　中國人民大學法學院教授、商法研究所所長劉俊海指出，對于“老鼠倉”這類失信行為，還要激活民事責任的追究利益機制，要降低法院立案的門檻，進一步提高消費者的維權收益，降低維權成本。

　　中國人民大學法學院教授、博士生導師董安生表示，可借鑒美國的訴訟機制，即被告在敗訴的時候不僅僅要承擔賠償，而且要賠償原告的訴訟費用和律師費用。

　　張遠忠律師表示：“目前，由于證監會并沒有提供相關的損失計算依據，因此，基民應獲賠償數額還不得而知。”

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