宋一欣

　　《證券投資基金法》頒布已經(jīng)五年了，客觀上助推了中國基金業(yè)的發(fā)展，應(yīng)該說功不可沒。但是，《證券投資基金法》與目前的環(huán)境不相適應(yīng)，現(xiàn)在已有人呼吁在《證券投資基金法》基礎(chǔ)上重新制定基金法，筆者支持這樣的觀點。新的基金法至少應(yīng)涉及下列內(nèi)容。

　　其一，基金法不應(yīng)當(dāng)在《證券投資基金法》范圍內(nèi)修修補補，而應(yīng)在更高的起點上構(gòu)建有中國特色的基金法律制度，成為基金法律制度與基金市場的基本法。

　　基金法中包含的基金，不應(yīng)局限于證券投資基金，也應(yīng)包括股權(quán)投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金；不應(yīng)只局限于公募基金，也應(yīng)包括私募基金；不應(yīng)只局限于開放式基金和封閉式基金，也應(yīng)包括ETF、LOF等具有金融衍生產(chǎn)品性質(zhì)的基金；不應(yīng)只限于針對投資境內(nèi)證券市場的基金，也應(yīng)包括面向投資海外資本市場的基金；不應(yīng)只限于按信托法產(chǎn)生的基金，也應(yīng)包括按合同法、公司法、合伙企業(yè)法產(chǎn)生的基金。當(dāng)然，對一些特殊種類的基金，可以規(guī)定由國務(wù)院用法規(guī)方式專門規(guī)范，如外匯管理基金、主權(quán)基金、金融機構(gòu)建立的基金、社保基金、保險基金、以及非盈利性的公益基金、彩票基金、慈善基金等。

　　其二，基金法應(yīng)當(dāng)改變目前基金種類五花八門、監(jiān)管機構(gòu)政出多門、監(jiān)管措施相互交叉并存在沖突的局面，建立相對統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)與類別行業(yè)協(xié)會，強化市場管理和自律規(guī)范。

　　在中國資本市場高度發(fā)展的今天，基金已成為經(jīng)濟發(fā)展的一個重要的生長點，但基金設(shè)立審批、募集管理、違法處罰都是完全由不同的監(jiān)管主體分別進(jìn)行，存在相當(dāng)大的差異性和不協(xié)調(diào)性。筆者以為，通過基金法的訂立，可以改變這種局面，在分口募集的前提下實施歸口監(jiān)管，實現(xiàn)基金業(yè)整體上的相對統(tǒng)一性。

　　其三，應(yīng)當(dāng)解決基金主體缺位與基金內(nèi)部治理不善問題，使證券投資基金法律制度得到完善與健全，使之能夠更好地為中國資本市場服務(wù)、為投資者提供更多更好的理財產(chǎn)品。

　　《證券投資基金法》頒布后，證券投資基金主體缺位的問題沒有得到解決，誰可以代表基金及可以處置基金財產(chǎn)的質(zhì)疑始終困擾著市場，而基金管理人、基金托管人并不是真正意義上的所有者，而僅是投資者基金財產(chǎn)的管理者，而基金投資者本身又不固定，一直處于流動的狀態(tài)，這種基金投資者(委托人、信托人)虛擬化并且權(quán)力被壓縮的狀態(tài)，導(dǎo)致了基金管理人作為受托人的權(quán)力和權(quán)利被放大，在缺乏制衡與監(jiān)督的情況下，基金管理及基金內(nèi)部治理中出現(xiàn)種種治理不善，如基金黑幕、老鼠倉、利益輸送等。

　　因此，如何在《信托法》范圍內(nèi)，明確證券投資基金的權(quán)利主體、責(zé)任主體，明確權(quán)利主體的權(quán)力行使架構(gòu)，實現(xiàn)委托與受托、集中和分權(quán)、經(jīng)營管理與制衡監(jiān)督、發(fā)揮管理者能動性與保護(hù)投資者利益相統(tǒng)一的、和諧的治理機制，值得研究。

　　在法律權(quán)屬、歸屬不明確的情況下，基金監(jiān)管者可以強化的監(jiān)管力度相對比較小，為防范和打擊利益輸送與老鼠倉，中國證監(jiān)會也頒布了《關(guān)于基金從業(yè)人員投資證券投資基金有關(guān)事宜的通知》，而監(jiān)管的完善，首先以法制的健全作為依據(jù)。

　　其四，應(yīng)當(dāng)明確基金份額持有人的訴訟主體地位。目前，基金管理人、基金托管人遭遇的訴訟比較少見，產(chǎn)生這個問題的原因，并非基金管理人、基金托管人的行為無懈可擊，而是由于投資者提起對基金的訴訟不同于投資者提起對上市公司的訴訟，這是由于基金的特殊性質(zhì)與法律不明確所致。這種情況應(yīng)當(dāng)在法律修訂時得到改變，也需要得到監(jiān)管層和法院的支持。

　　根據(jù)《信托法》與《證券投資基金法》產(chǎn)生的證券投資基金，就法律規(guī)定而言，投資者提起對基金管理人或托管人的訴訟，并沒有法律障礙，但實際上只能根據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行，這樣就排除了侵權(quán)責(zé)任，只包括合同違約糾紛，這實際上是對基金投資者權(quán)益的限制，同時，基于信托法產(chǎn)生的基金，投資者也不可能按照《公司法》中股東代表訴訟制度主張權(quán)利，這樣，基金投資者的訴訟權(quán)利空間小于證券投資者的訴訟權(quán)利空間。

　　對此，在制定基金法時應(yīng)予以調(diào)整和改變，并制定出相應(yīng)的司法解釋，運用《公司法》中涉及訴訟的相關(guān)法律理念補充到《信托法》中，允許基金投資者也可以運用侵權(quán)法律制度，以拓展基金投資者的訴訟權(quán)利。

　　另外，美國等海外成熟資本市場的法律實踐經(jīng)驗可以參考，如鑒于基金投資者流動性較強的特征，通過建立投資者權(quán)益保護(hù)協(xié)會，明確訴訟主體地位，實施訴訟擔(dān)當(dāng)制度，以減輕普通基金投資者的訴訟難度，同時加強對基金管理人和托管人的監(jiān)督作用；又如建立集團訴訟制度，減少投資者的訴訟成本和法院的司法成本，最大限度維護(hù)投資者利益。

　　(作者為上海新望聞達(dá)律師事務(wù)所合伙人)