編者按:華安基金涉足上海社保基金案引發(fā)人們對(duì)公募基金體制及監(jiān)管中利益輸送、內(nèi)幕交易等諸多問(wèn)題的關(guān)注。監(jiān)管的口號(hào)喊得再漂亮，并不等于體制上就不存在問(wèn)題。中國(guó)的基金不應(yīng)是政府穩(wěn)定證券市場(chǎng)的政策工具，而應(yīng)該成為信用體制和金融治理的一個(gè)標(biāo)本。

　　在我國(guó)，基金管理公司幾乎可以亂真地替代了基金的對(duì)外形象和法律身份——這種混淆幾乎是致命的！

　　文/陸一

　　基金業(yè)，從上世紀(jì)90年代末政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)開(kāi)始的整頓老基金、發(fā)展新基金，到2003年立法部門正式頒布《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》(以下簡(jiǎn)稱為《基金法》)，至今已發(fā)展到57家基金管理公司，基金凈資產(chǎn)總規(guī)模超過(guò)5600億元，基金凈值差不多占流通股市值的三分之一。

　　但是在基金的監(jiān)管、治理和發(fā)展過(guò)程中遭遇到越來(lái)越嚴(yán)重的基本法律制度的瓶頸和制約，《基金法》出臺(tái)時(shí)就帶有的制度缺陷，形成了基金業(yè)發(fā)展和監(jiān)管中一系列的矛盾和沖突。

　　監(jiān)管的困惑

　　在所有政府監(jiān)管行為中，首先必須明確的就是準(zhǔn)確定義監(jiān)管對(duì)象。而這取決于基本法律制度(如《基金法》)中對(duì)所規(guī)范的對(duì)象做出明確的定義。

　　但是我國(guó)的《基金法》卻回避了證券投資基金的定義。《基金法》第二條中將基金定義式的規(guī)定改換成對(duì)該法調(diào)整范圍的規(guī)定:“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，通過(guò)公開(kāi)發(fā)售基金份額募集證券投資基金(以下如無(wú)特殊需要將簡(jiǎn)稱“基金”)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法”。不再首先對(duì)證券投資基金的概念做出定義，致使《基金法》缺少了對(duì)法律調(diào)整對(duì)象的規(guī)定。

　　同時(shí)，由于我國(guó)《基金法》只規(guī)定證券投資基金采用契約型的組織形式，將公司型基金從該法的管制范圍中撇了出去，致使我國(guó)的《基金法》實(shí)際上成了“契約型證券投資基金法”。

　　這就造成了非常嚴(yán)重的兩個(gè)基本問(wèn)題:一是，說(shuō)不清證券投資基金是什么。證券投資基金是一次或長(zhǎng)或短的交易往來(lái)的契約，還是持續(xù)經(jīng)營(yíng)的實(shí)體？這兩者的不同對(duì)于監(jiān)管者的基本監(jiān)管思路和制度安排提出了不同的要求。

　　在歐美，投資基金基本上就是一個(gè)持續(xù)經(jīng)營(yíng)的實(shí)體，因此它的組織形式是公司型的。于是對(duì)它的監(jiān)管和制度安排都等同于公司。只是按照基金的特殊性質(zhì)增加了更多、更細(xì)致、更嚴(yán)格的規(guī)范要求和規(guī)則。因此，他它們對(duì)基金的治理采用的是對(duì)諸如上市公司一樣的公司治理原則來(lái)規(guī)制，只要加進(jìn)符合基金監(jiān)管特點(diǎn)的特殊治理規(guī)則就可“有望實(shí)現(xiàn)規(guī)范化運(yùn)行，保障投資人利益，提高基金行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力和公信力”的政府目標(biāo)。

　　而我國(guó)的基金只是一次或長(zhǎng)或短的交易往來(lái)的契約，它不是一個(gè)可以承擔(dān)民事責(zé)任的主體，因?yàn)樗�在我�?guó)的《基金法》中規(guī)定為契約型的組織形式。

　　由此可見(jiàn)，公司型基金本身就是一個(gè)公司法人，契約型基金則是一個(gè)非法人的基金組織形式。但無(wú)論基金采用公司型還是契約型，它的這份由基金持有人出資所形成的資產(chǎn)可以被簡(jiǎn)化地看成基金本身。

　　不過(guò)在我國(guó)的市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)中，無(wú)論是政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)還是一般投資者卻在基金的基本定義和概念上都存在比較嚴(yán)重的混淆。

　　二是，基金管理公司成了基金的替代概念。基金管理公司是什么？無(wú)論基金采用公司型還是契約型，它的這份由基金持有人出資所形成的資產(chǎn)可以被簡(jiǎn)化地看成基金本身，而在基金的存在和運(yùn)作中是將這份基金資產(chǎn)委托給基金管理公司管理和運(yùn)作;同時(shí)為制約基金管理公司、保證基金資產(chǎn)的安全，又委托基金托管人來(lái)保管基金資產(chǎn)，由此形成了基金產(chǎn)業(yè)的服務(wù)關(guān)系鏈。

　　由此可見(jiàn)，基金管理公司只是代為管理和運(yùn)作基金資產(chǎn)的管理人，它和基金托管人一起成為既相互依存又相互制約的服務(wù)提供者。

　　在美國(guó)，由于采用的是公司型基金組織形式，因此將基金稱為投資公司。基金持有人出資所形成的資產(chǎn)，就是投資公司的股權(quán)。而我們所謂的基金管理公司在美國(guó)則被歸類于投資顧問(wèn)公司。在法律地位中，投資公司(基金)是委托人、投資顧問(wèn)公司(基金管理公司)是受托人，美國(guó)因此分別制訂了不同的法律加以規(guī)范。由此可見(jiàn)，基金和基金管理公司是兩個(gè)根本不同的概念。

　　在契約型基金中，按法律規(guī)定和同樣的治理理論分析，基金持有人出資所形成的資產(chǎn)與基金管理公司的資產(chǎn)(股本金)完全不是一個(gè)概念。但是，按照我國(guó)《基金法》所安排的契約型基金的組織結(jié)構(gòu)，在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)中，基金管理公司幾乎可以亂真地替代了基金的對(duì)外形象和法律身份。

　　這種混淆幾乎是致命的！這也形成了我國(guó)基金業(yè)普遍存在的“基金份額持有人利益代表缺位、基金管理人一方獨(dú)大、基金托管人缺乏獨(dú)立性、激勵(lì)制度的偏頗、利益沖突和道德風(fēng)險(xiǎn)缺乏限制”等等一系列行業(yè)弊端。

　　統(tǒng)觀近幾年我國(guó)政府監(jiān)管部門對(duì)證券投資基金各種問(wèn)題的監(jiān)管措施、相關(guān)規(guī)范文件和部門規(guī)章，無(wú)一例外地是面向基金管理公司的，是用對(duì)基金管理公司的監(jiān)管替代了對(duì)基金的監(jiān)管、用對(duì)基金管理公司監(jiān)管所產(chǎn)生的間接效應(yīng)代替了對(duì)基金資產(chǎn)直接監(jiān)管的作用。這對(duì)政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言，有其自身的認(rèn)識(shí)問(wèn)題和方法問(wèn)題，但《基金法》的根本缺失則是政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)這些失常行為的無(wú)奈前提。

　　治理的錯(cuò)位

　　公司治理既是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系、契約關(guān)系的安排，又是一種權(quán)利的制衡機(jī)制。

　　對(duì)于公司形態(tài)的基金來(lái)說(shuō)，一般的公司治理原則可以通用，那就是:一種建立在出資者所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離的基礎(chǔ)上，企業(yè)內(nèi)外部的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及經(jīng)理層及其他利益相關(guān)者之間的權(quán)利制衡機(jī)制、激勵(lì)約束機(jī)制及市場(chǎng)機(jī)制的制度安排。

　　但對(duì)于契約形態(tài)的基金來(lái)說(shuō)，所謂的治理應(yīng)該有別于基金管理公司的治理而更準(zhǔn)確地稱為“基金治理”;它的實(shí)質(zhì)意義如果套用公司治理的一般原理則可以表述為:一種建立在出資者(基金份額持有人)所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離的基礎(chǔ)上，基金持有人與管理人、托管人及其他利益相關(guān)者之間的權(quán)利制衡機(jī)制、激勵(lì)約束機(jī)制及市場(chǎng)機(jī)制的制度安排。

　　在分清了以上的基本概念之后，對(duì)于在基金管理公司中建立良好的公司治理架構(gòu)，以解決其股東和經(jīng)理人之間的委托代理問(wèn)題，應(yīng)該說(shuō)沒(méi)有人會(huì)提出任何疑義。目前，我國(guó)的政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)也正在為了提高對(duì)基金的監(jiān)管水準(zhǔn)和治理水平而大力增加對(duì)于基金管理公司的監(jiān)管力度，促進(jìn)基金管理公司健全公司治理而努力。比如要求基金管理公司設(shè)立獨(dú)立董事、成立投資決策委員會(huì)等等。最近發(fā)布的《證券投資基金管理公司督察長(zhǎng)管理規(guī)定》和《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《準(zhǔn)則》)等等部門規(guī)章，其實(shí)都是這方面努力的一個(gè)表現(xiàn)。而在《準(zhǔn)則》中首次明確提出將基金份額持有人利益優(yōu)先原則作為首要基本原則加以規(guī)定，則是尊重基金這一特殊的業(yè)態(tài)的基本特性的良好開(kāi)端。

　　但是，正如以上分析的，基金并不等于基金管理公司。在基金采用公司型的前提下，基金治理和基金公司治理也許可以簡(jiǎn)單地混說(shuō)，但是我國(guó)基金的根本性制度缺陷是《基金法》只認(rèn)可契約型基金的存在，在這種環(huán)境下，加大對(duì)于基金管理公司的監(jiān)管和健全基金管理公司治理的努力，并不等于能夠直接改善對(duì)于基金的監(jiān)管和治理水準(zhǔn)。基金管理公司的效用函數(shù)和基金持有人的效用函數(shù)并不是一致的。

　　中國(guó)的現(xiàn)實(shí)是，基金管理公司的股東大多不是證券公司、上市公司就是銀行，與基金本身有千絲萬(wàn)縷的利益關(guān)聯(lián)關(guān)系，存在著多種利益沖突。要求這些股東的利益代表——基金管理公司的董事、要求由這些股東提名選聘的獨(dú)立董事、由總經(jīng)理提名選聘的督察長(zhǎng)來(lái)“勤勉盡責(zé)”地約束股東利益最大化的沖動(dòng)、督察基金公司總經(jīng)理的行為，從而“為基金份額持有人謀求最大利益”，這種要求如果沒(méi)有具體、細(xì)致、可行而公平的制度、程序和規(guī)章的保障，那對(duì)于基金管理公司的董事、獨(dú)立董事和督察長(zhǎng)來(lái)說(shuō)，實(shí)在也有些太勉為其難了。

　　如果政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)僅僅滿足于此、并把這些視為保護(hù)基金持有人利益的有力措施、甚至把這些來(lái)代替對(duì)于基金的治理的話，那就把監(jiān)管的方向搞錯(cuò)了。這種混淆了基金和基金管理公司這樣的基本概念的監(jiān)管行為，對(duì)于保護(hù)基金份額持有人利益的政府公共政策目標(biāo)可能是南轅北轍。

　　發(fā)展的制約

　　我們知道，所謂基金不僅僅是證券投資基金一個(gè)品種，在金融衍生品中還有諸如房地產(chǎn)投資信托基金(REITs)、產(chǎn)業(yè)投資基金、風(fēng)險(xiǎn)投資基金等等，但我國(guó)卻在長(zhǎng)期的爭(zhēng)論、修改和妥協(xié)中于2003年破天荒地只為證券投資基金這一個(gè)具體業(yè)態(tài)和市場(chǎng)投資品種立了一個(gè)法——《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》，并因?yàn)樗�只是單純�?guī)范了契約型基金，所以也被人稱之為“契約型證券投資基金法”。這種狹隘的立法行為已經(jīng)嚴(yán)重制約了我們金融市場(chǎng)發(fā)展的進(jìn)程。

　　由于沒(méi)有對(duì)產(chǎn)業(yè)投資基金進(jìn)行規(guī)范的基本法律框架，我國(guó)的產(chǎn)業(yè)投資基金長(zhǎng)期得不到法律支持，發(fā)展緩慢、規(guī)范混亂;由于沒(méi)有對(duì)公司型基金組織形式認(rèn)可的法律條文，世界上流行的資產(chǎn)證券化要求其資產(chǎn)池(Special Purpose Vehicle，簡(jiǎn)稱SPV)采用公司型結(jié)構(gòu)，這在我國(guó)就沒(méi)有法律依據(jù);在其他國(guó)家快速發(fā)展的REITs，哪怕已采用契約型基金形式的國(guó)家在對(duì)REITs的專項(xiàng)立法中都要求采用公司型模式，但在我國(guó)卻因?yàn)榉�律障礙而無(wú)法破繭，大量采用打法律和政策擦邊球的方法，埋下許多市場(chǎng)隱患。��

　　因此，各方面的因素都形成了對(duì)《基金法》進(jìn)行立法修改的迫切要求。建議全國(guó)人大常委會(huì)盡快展開(kāi)立法調(diào)研、并盡快進(jìn)入立法修改程序。一方面應(yīng)該在現(xiàn)有的《基金法》基礎(chǔ)上盡快做出修改和補(bǔ)充，增加對(duì)公司型基金法律地位的認(rèn)可;另一方面應(yīng)該抓緊研究制定涵蓋各種基金形式的《投資基金法》;同時(shí)在過(guò)渡階段，一方面需要責(zé)成政府監(jiān)管部門立即抓緊針對(duì)“證券投資基金”擬定和實(shí)施適用和可行的監(jiān)管、治理法規(guī);同時(shí)應(yīng)該要求有關(guān)部門將目前針對(duì)證券投資基金管理公司的監(jiān)管和治理規(guī)范納入從屬于證券投資基金監(jiān)管和治理的下層框架中去，以便與證券投資基金的監(jiān)管和治理做出明確的區(qū)別。