金信證券:中國(guó)證券投資基金法立法的回避與妥協(xié)

　　回避與妥協(xié)

　　——《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》立法評(píng)論

　　作者：李康 楊興君

　　導(dǎo)語(yǔ)：《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》起草過(guò)程中，并非一帆風(fēng)順，分歧始終存在。而最終的《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》對(duì)許多問(wèn)題均采取了回避和妥協(xié)的態(tài)度，這也許是濃重的行政監(jiān)管主導(dǎo)下形成的一種特色。

　　《華人民共和國(guó)證券投資基金法》于2003年10月28日在第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議上順利通過(guò)，并于2004年6月1日起正式實(shí)施。

　　從1999年3月30日正式成立起草小組，到2003年10月28日該法律正式通過(guò)，基金立法共歷時(shí)4年半。在這期間，對(duì)證券、產(chǎn)業(yè)(創(chuàng)業(yè))投資基金是統(tǒng)一立法還是分別立法；要不要規(guī)范私募基金；如何處理基金管理人、托管人和持有人之間的關(guān)系；開(kāi)放式基金的融資等等問(wèn)題，是立法者爭(zhēng)議最多、分歧最大的幾個(gè)問(wèn)題。而在最終通過(guò)的《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》中，對(duì)上述爭(zhēng)論最大的問(wèn)題所采取的態(tài)度令人回味。

　　立法過(guò)程中的四個(gè)爭(zhēng)論焦點(diǎn)

　　(一)投資基金的法律概念

　　關(guān)于投資基金的法律概念的討論一直貫穿于投資基金立法的進(jìn)程中。尤其是在2002年之前，因?yàn)橥顿Y基金一直沿著統(tǒng)一立法的道路，要將產(chǎn)業(yè)投資基金、證券投資基金的共性提煉出來(lái)，把特殊性剔除，專(zhuān)家學(xué)者們頗費(fèi)了一番腦筋。

　　對(duì)于投資基金的法律概念，各方提出了很多觀點(diǎn)。2001年4月草案第六稿采用“集體投資活動(dòng)的組織形式”這一概念。2002年確定證券投資基金單獨(dú)立法后，將證券投資基金定義為一種“集體投資組織形式”。在美國(guó)大多為公司型基金，一個(gè)共同基金就是一個(gè)投資公司。在英國(guó)和中國(guó)香港特別行政區(qū)則定義為“單位信托”，這兩種都可以說(shuō)是一種組織形式，證監(jiān)會(huì)有關(guān)部門(mén)的建議也是“集體投資活動(dòng)的組織形式”。

　　對(duì)于投資基金的法律概念，另外還有很多建議，包括投資基金是一種投資工具；投資基金是一種金融產(chǎn)品等。由于紛爭(zhēng)激烈，沒(méi)有哪一種定義能夠被普遍接受，所以在2003年6月的二審中，為了避免過(guò)多爭(zhēng)議，促使《證券投資基金法》早日出臺(tái)，草案二審稿回避了對(duì)基金的明確定義，沒(méi)有規(guī)定基金的法律地位，進(jìn)而也不明確相互間的權(quán)利義務(wù)。三審繼續(xù)延續(xù)了二審的原則。

　　在最終通過(guò)的《證券投資基金法》中的第二條和第三條共同對(duì)證券投資基金的主要法律特征進(jìn)行了描述：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，通過(guò)公開(kāi)發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)信托法》、《中華人民共和國(guó)證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

　　(二)統(tǒng)一立法與單獨(dú)立法之爭(zhēng)

　　基金立法調(diào)整的范圍、涵蓋的對(duì)象問(wèn)題，可以說(shuō)是投資基金立法前三年?duì)幷撟顬榧ち业膯?wèn)題之一。在《投資基金法》第一次國(guó)際研討會(huì)上，上海金信證券研究所提出了統(tǒng)一立法的建議，獲得了大多數(shù)專(zhuān)家的支持。2000年6月寧波會(huì)議以后，由于將基金按公募和私募分類(lèi)，統(tǒng)一立法的內(nèi)容變成了囊括公募和私募、證券投資基金和產(chǎn)業(yè)(創(chuàng)業(yè))投資基金的統(tǒng)一立法。

　　統(tǒng)一立法也一直得到領(lǐng)導(dǎo)小組的支持。然而在立法過(guò)程當(dāng)中統(tǒng)一立法遇到了相當(dāng)多的反對(duì)意見(jiàn)，來(lái)自各個(gè)部門(mén)的不同意見(jiàn)成為起草小組需要協(xié)調(diào)的重要內(nèi)容。

　　意見(jiàn)分歧在2002年1月召開(kāi)的北京皇城會(huì)議上愈加激烈，最終導(dǎo)致了證券投資基金單獨(dú)立法的結(jié)局，爭(zhēng)論也隨之結(jié)束。隨后的立法進(jìn)程就變得非常順暢，證監(jiān)會(huì)成為了唯一的監(jiān)管部門(mén)。

　　(三)私募基金合法化之討論

　　以2000年6月投資基金法起草領(lǐng)導(dǎo)小組寧波會(huì)議為標(biāo)志，提出按公募和向特定對(duì)象募集這兩種類(lèi)型對(duì)基金進(jìn)行規(guī)范。這個(gè)改變引出了一個(gè)市場(chǎng)非常關(guān)注和敏感的問(wèn)題，那就是關(guān)于巨額私募基金如何合法化的問(wèn)題。起草小組的初衷只是在用私募的方式來(lái)規(guī)范產(chǎn)業(yè)(創(chuàng)業(yè))投資基金，但是由于法律中并沒(méi)有這樣寫(xiě)出來(lái)，那么從法律意義上講并沒(méi)有排除私募證券投資基金的可能。

　　媒體基本將私募基金等同于私募證券投資基金。2001年7月，一篇題為《中國(guó)私募基金調(diào)查報(bào)告》的文章更是讓私募基金成為萬(wàn)眾矚目的焦點(diǎn)。

　　起草基金法的過(guò)程中，對(duì)如何規(guī)范私募證券投資基金存在不同意見(jiàn)：一是單獨(dú)設(shè)立一章，專(zhuān)門(mén)對(duì)特定基金作出規(guī)定；二是在總則中規(guī)定特定基金的一般原則，具體授權(quán)國(guó)務(wù)院另行規(guī)定；三是不對(duì)特定基金作出規(guī)范。包括厲以寧、王連洲在內(nèi)眾多專(zhuān)家學(xué)者都呼吁讓私募基金合法化。

　　支持私募基金合法化并呼吁投資基金法對(duì)其進(jìn)行規(guī)范的觀點(diǎn)認(rèn)為：(1)私募基金在中國(guó)已經(jīng)存在，規(guī)模約有數(shù)千億元，規(guī)模巨大，應(yīng)當(dāng)讓其浮出水面。(2)私募基金由于沒(méi)有合法地位，得不到法律的規(guī)范與保護(hù)，反而會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響，可能沖擊中國(guó)金融市場(chǎng)，與其放任自流不如用法律加以引導(dǎo)和規(guī)范。(3)相對(duì)于公募而言，私募基金在體制上確實(shí)具有一些無(wú)可替代的優(yōu)點(diǎn)。(4)產(chǎn)業(yè)(創(chuàng)業(yè))投資基金適合采用私募方式，單獨(dú)設(shè)立一章規(guī)范很有必要。

　　反對(duì)私募基金合法化的理由包括：(1)中國(guó)目前還未出現(xiàn)真正意義上的私募基金，所以談不上合法化。今后如何發(fā)展還有待國(guó)家的合理引導(dǎo)，草案難以預(yù)先作出具體規(guī)定。(2)我國(guó)私募基金各方面制度都不具備，且各國(guó)都沒(méi)有對(duì)私募基金專(zhuān)門(mén)立法，所以法律監(jiān)管上沒(méi)必要專(zhuān)門(mén)涉及。(3)目前討論較多的私募基金存在諸多難以合法化之處，如資金的來(lái)源、保底收益等，甚至有文章指出“地下私募基金成為滋生腐敗的溫床”。(4)私募基金應(yīng)包括私募證券基金和私募產(chǎn)業(yè)基金兩大類(lèi)。產(chǎn)業(yè)基金在資金募集、投資理念、投資對(duì)象、投資限制等方面，與證券基金存在較大差異。因此，草案將二者納入一章進(jìn)行規(guī)范不太妥當(dāng)，可能影響法律出臺(tái)后的可操作性。

　　自寧波會(huì)議至北京皇城會(huì)議之間的《投資基金法》(草案)中均有“向特定對(duì)象募集的基金”這樣一章。但到了2002年以后，草案中“向特定對(duì)象募集的基金”一章再未出現(xiàn)，只是在總則中規(guī)定向特定對(duì)象募集資金的行為具體管理辦法由國(guó)務(wù)院進(jìn)行規(guī)定。

　　(四)開(kāi)放式基金的融資問(wèn)題

　　2001年初的《投資基金法》(草案第六稿)中第六十四條規(guī)定：為維護(hù)基金持有人利益，基金管理人可以根據(jù)開(kāi)放式基金運(yùn)營(yíng)的需要，按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的條件，以基金的名義向商業(yè)銀行短期融資。可以說(shuō)這一條規(guī)定非常具有超前眼光，但是由于中國(guó)第一只開(kāi)放式基金即華安創(chuàng)新是在此之后的2001年9月才成立，所以在市場(chǎng)中并沒(méi)有開(kāi)放式基金的情況下，當(dāng)時(shí)這條規(guī)定并沒(méi)有引起市場(chǎng)的巨大反響。直到2002年8月提交一審的草案和2003年6月提交二審的草案也均保留了該規(guī)定。

　　在6月底對(duì)基金法草案進(jìn)行二審的時(shí)候，是否允許開(kāi)放式基金向商業(yè)銀行申請(qǐng)短期融資的問(wèn)題才開(kāi)始成為了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。經(jīng)過(guò)媒體的報(bào)道，這條規(guī)定開(kāi)始在市場(chǎng)中激起巨大的漣漪。媒體反映了兩種意見(jiàn)，一是認(rèn)為在遭遇大額贖回時(shí)，可以給予開(kāi)放式基金短期融資的權(quán)利，以穩(wěn)定市場(chǎng)保護(hù)投資者權(quán)益；二是認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)太大，銀行資金有可能因此進(jìn)入股市。

　　反對(duì)短期融資的觀點(diǎn)認(rèn)為：(1)我國(guó)對(duì)證券業(yè)、銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、信托業(yè)實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管，并且明確規(guī)定禁止銀行資金入市。如果允許基金管理人為基金申請(qǐng)短期融資，將可能會(huì)導(dǎo)致銀行資金違規(guī)入市，從而帶來(lái)金融風(fēng)險(xiǎn)。(2)基金管理人不過(guò)是受托代客理財(cái)，基金持有人出資多少，基金管理人就按多少資金來(lái)控制投資額度，沒(méi)必要還向銀行貸款。(3)這種融資是以基金管理人的名義和財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保，還是以基金財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保？融資利息是由全體基金份額持有人共同負(fù)擔(dān)，還是由未贖回的基金份額持有人負(fù)擔(dān)？這些問(wèn)題還需要深入研究。

　　而眾多專(zhuān)家學(xué)者們則表示支持允許開(kāi)放式基金的短期融資行為。支持者的觀點(diǎn)包括：(1)基金管理人為基金申請(qǐng)短期融資，有利于及時(shí)支付基金持有人的贖回款項(xiàng)，避免因巨額贖回給基金管理人造成資金壓力，有利于穩(wěn)定證券市場(chǎng)。(2)按照國(guó)際通行做法，基金進(jìn)行短期融資是正常的投資行為。(3)借款的用途、期限和比例等方面可以嚴(yán)格限制，但開(kāi)放式基金的融資權(quán)不宜剝奪。(4)管理人代表基金向商業(yè)銀行申請(qǐng)短期融資，由于有流動(dòng)性非常好的股票和債券等資產(chǎn)做抵押，風(fēng)險(xiǎn)要比銀行對(duì)一般企業(yè)貸款小，對(duì)商業(yè)銀行來(lái)說(shuō)沒(méi)有太大風(fēng)險(xiǎn)。

　　但是，考慮到可能帶來(lái)的金融風(fēng)險(xiǎn)，三審稿最終決定將允許開(kāi)放式基金向商業(yè)銀行申請(qǐng)短期融資的規(guī)定予以刪除，但也沒(méi)有明文進(jìn)行禁止。

　　立法中濃重的行政主導(dǎo)特色

　　對(duì)于爭(zhēng)議最大的投資基金法律概念問(wèn)題、統(tǒng)一立法問(wèn)題、私募基金合法化問(wèn)題、開(kāi)放式基金融資問(wèn)題，最終的《證券投資基金法》均采取了回避和妥協(xié)的態(tài)度，使得這部法律成為一部較為狹隘的法律，無(wú)法與《合同法》、《信托法》、《公司法》和《證券法》相提并論。

　　目前我國(guó)還處于嚴(yán)格的分業(yè)監(jiān)管體制之下，而正是各個(gè)監(jiān)管部門(mén)的不同意見(jiàn)和嚴(yán)重的分歧實(shí)質(zhì)性地影響和主導(dǎo)了基金立法的走向。

　　為避免更多的爭(zhēng)議，《證券投資基金法》刪掉了證券投資基金的定義。作為一部法律，回避對(duì)本法調(diào)整對(duì)象——證券投資基金這個(gè)最根本問(wèn)題的定義，只會(huì)帶給人們更多的迷惑。縱觀我國(guó)歷年立法方面的種種不足，立法對(duì)概念定義模糊是一個(gè)很大的問(wèn)題。如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中對(duì)“消費(fèi)者”的定義至今仍有爭(zhēng)議；對(duì)《信托法》中對(duì)“信托”定義的歧義，也在一定程度上影響了法律的權(quán)威。適度的妥協(xié)是立法過(guò)程中各種部門(mén)利益調(diào)整的必經(jīng)之路，但立法的宗旨應(yīng)立足于解決問(wèn)題，而非回避問(wèn)題。

　　證券投資基金主體地位的缺失，也一直困擾著證券投資基金法律權(quán)利的行使。即使撇開(kāi)證券投資基金的法律定義不論，《證券投資基金法》至少應(yīng)當(dāng)確定投資基金是一個(gè)投資主體，管理人和托管人是受這個(gè)主體的持有人委托而行使權(quán)力的受托機(jī)構(gòu)。投資基金的主體地位將涉及到基金運(yùn)營(yíng)過(guò)程中的諸多問(wèn)題，如登記開(kāi)戶、買(mǎi)賣(mài)證券、民事權(quán)利的行使、訴訟主體等。

　　如果證券投資基金法人地位缺失，將直接導(dǎo)致訴訟主體缺位、融資主體缺位。如若投資基金沒(méi)有投資主體的資格，也就自然沒(méi)有貸款資格，而基金管理公司與投資基金財(cái)產(chǎn)的各自獨(dú)立性，使得基金管理人很難成為基金的融資主體。這也是開(kāi)放式基金短期融資行為反對(duì)者眾多的重要原因之一，而給予證券投資基金投資主體地位是解決上述問(wèn)題的有效途徑。有關(guān)部門(mén)應(yīng)積極探討經(jīng)本法認(rèn)定的注冊(cè)登記機(jī)構(gòu)(工商行政管理部門(mén)或其他部門(mén))注冊(cè)登記證券投資基金主體地位的可行性。遺憾的是，這樣一個(gè)根本性的問(wèn)題在本次立法中也沒(méi)有得到解決。

　　《投資基金法》在如何包容公募型基金和私募型基金、涵蓋公司型基金和信托型基金、囊括產(chǎn)業(yè)(創(chuàng)業(yè))投資基金和證券投資基金等方面，歷來(lái)爭(zhēng)議頗多。2002年1月北京皇城會(huì)議上的不可開(kāi)交的爭(zhēng)論和分歧，最終導(dǎo)致了證券投資基金和產(chǎn)業(yè)(創(chuàng)業(yè))投資基金在立法上的分道揚(yáng)鑣。《投資基金法》更名為《證券投資基金法》，將產(chǎn)業(yè)(創(chuàng)業(yè))投資基金和證券投資基金的爭(zhēng)論回避掉了。原先可能進(jìn)入立法范圍的公募公司型證券投資基金、私募公司型證券投資基金、私募公司型產(chǎn)業(yè)(創(chuàng)業(yè))投資基金等均被忽略。此舉雖然回避了因眾多類(lèi)型基金而產(chǎn)生的沖突和歧義，有利于法律的盡快推出，但作為一部關(guān)于投資基金的基本法律，幾近相當(dāng)于《證券投資基金管理暫行辦法》(1997年11月14日國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)發(fā)布)的升級(jí)版，是非常說(shuō)不過(guò)去的。

　　《合同法》定義了15類(lèi)合同，《信托法》包含了財(cái)產(chǎn)信托、資金信托等種類(lèi)，《公司法》則有股份有限公司和有限責(zé)任公司，《證券法》囊括了股票和債券，相形之下《投資基金法》就顯得單調(diào)和狹隘，只有證券投資基金一種，并且連證券投資基金也只規(guī)定了公募形式和信托型的，狹窄到幾乎只有一種可能。這是各個(gè)監(jiān)管部門(mén)不可調(diào)和的分歧導(dǎo)致的直接結(jié)果。沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的單一的投資基金監(jiān)管部門(mén)，分別由原國(guó)家計(jì)委、科技部、證監(jiān)會(huì)進(jìn)行監(jiān)管，那么在一部統(tǒng)一的法律中的某些規(guī)定就會(huì)不可避免地導(dǎo)致了這個(gè)部門(mén)或者那個(gè)部門(mén)的不滿和反對(duì)。而投資基金法立法采取的態(tài)度是不斷縮小范圍，回避一個(gè)又一個(gè)矛盾。

　　統(tǒng)一立法是今后立法的趨勢(shì)

　　證券投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金可以認(rèn)為是三種不同的投資基金，但由于三者都是出于集合投資、專(zhuān)家理財(cái)、分散風(fēng)險(xiǎn)的考慮，采取了投資人、管理人和托管人分離的形式，各負(fù)其責(zé)，互相監(jiān)督，因此具有一脈相承的共同性，尤其是后兩者的共性更為明顯，見(jiàn)表1。

　　反對(duì)各類(lèi)基金統(tǒng)一立法的一種支配性觀點(diǎn)認(rèn)為：各種基金之間存在著巨大的差異，很難在一部法律中將它們統(tǒng)一起來(lái)。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)是經(jīng)不起斟酌的。比如股權(quán)融資與債權(quán)融資是關(guān)系到企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)完全不同的融資方式，如按上述觀點(diǎn)推論，現(xiàn)已推出并施行的《證券法》應(yīng)存在更大的立法困難，需分別制定《股票法》與《債券法》，這顯然與事實(shí)是相違背的。

　　以我國(guó)的環(huán)境保護(hù)法律為例。我國(guó)已經(jīng)頒布了《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)大氣污染防治法》、《中華人民共和國(guó)水污染防治法》、《中華人民共和國(guó)噪音污染防治法》，后三部法律同屬環(huán)境保護(hù)類(lèi)法律，且同為全國(guó)人大常委會(huì)頒布，四部法律效力級(jí)別相同。

　　統(tǒng)一投資基金立法也可以從中找到依據(jù)：雖然各分類(lèi)法可以規(guī)范得非常具體和肯定，但一部概括性的統(tǒng)一法還是非常必要的。

　　合同法也是如此。我國(guó)原來(lái)的合同法體系采用的是非法典化的多元立法體系，對(duì)統(tǒng)一的社會(huì)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系，由隸屬不同的合同法來(lái)調(diào)整，包括1981年頒布的《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》、1985年頒布的《中國(guó)人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和1987年頒布的《中華人民共和國(guó)技術(shù)合同法》以及大量的單行法規(guī)。

　　為了克服這些缺陷，新《中華人民共和國(guó)合同法》以既有的三部合同法為基礎(chǔ)，對(duì)原來(lái)的三部合同法進(jìn)行了統(tǒng)一，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新問(wèn)題、新情況對(duì)原來(lái)合同法規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行了拓展。《中華人民共和國(guó)合同法》分則包括了15類(lèi)合同。從內(nèi)容上來(lái)看，國(guó)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系、國(guó)內(nèi)企業(yè)組織與外國(guó)企業(yè)組織及個(gè)人之間的經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系、國(guó)內(nèi)技術(shù)開(kāi)發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)的合同關(guān)系以及貨物運(yùn)輸合同關(guān)系都有其特殊性，但《中華人民共和國(guó)合同法》還是將這些合同關(guān)系統(tǒng)一在一部法律中加以調(diào)整，并且《合同法》還將其適用范圍從商事合同擴(kuò)大到調(diào)整公民之間的買(mǎi)賣(mài)、租賃、贈(zèng)與等法律關(guān)系的合同。

　　(作者供職于上海金信證券研究所)