文/韓良

　　家族信托在我國面臨很多法律理論與實踐方面的問題，要盡快形成具有中國特色的家族信托法律制度，為家族信托提供基本的法律支持環境。而如果采用英美法系傳統的信托理論，則會帶來一系列問題。

　　“家族信托”作為一種全新的財富管理方式，一年前還不為人所關注，現在仿佛一夜之間就成為金融界、法律界與企業界人士津津樂道的話題，各種“家族辦公室”也如雨后春筍般建立起來。但相對于英美以及離岸家族信托，中國大陸無論從理論研究還是法律環境支持上，都沒有做好準備。本文從法律理論的角度，對家族信托面臨的一些法律理論問題進行總結與分析，以期促進家族信托行業的發展與立法的完善。

　　家族信托的基本特征

　　中國信托業協會發布的《2014年信托業專題研究報告》對家族信托定義如下：“以家庭財富的管理、傳承和保護為目的的信托，在內容上包括以資產管理、投資組合等理財服務實現對家族資產負債的全面管理，更重要的是提供財富轉移、遺產規劃、稅務策劃、子女教育、家族治理、慈善事業等多方面的服務。”信托業協會的以上定義基本上揭示了家族信托的本質特征。

　　一是以家庭財富的管理、傳承和保護為目的。

　　與目前信托公司的單一財產信托與集合資金信托只是追求資產的回報率目的不同，在家族信托中，家庭財富管理只是與家族財富的傳承和保護相并列的三項目的之一，而且家庭財富管理的目的也不能只是追求資產的回報率，而是將家庭財富管理的安全性放在首位，目前信托公司以“次級債”為主體的高風險、高收益的債項理財產品不應該成為家族信托財富管理所配置的產品，商業銀行發行的理財產品、獲得高評級的企業發行的債券等產品應該成為家族財富投資的首選，只有這樣，才能保障家族財富的傳承與保護的目的。

　　二是家族信托以提供家族事務性管理服務為主要內容。

　　根據信托業協會的定義，家族財富管理與家族事務性管理是家族信托的兩大職能,與家族財富管理相比，提供財富轉移、遺產規劃、稅務策劃、子女教育、家族治理、慈善事業等多方面的家族事務性管理則顯得更為重要。有人曾經做過統計與比較，在家族信托中，家族財富管理的比重只占到四分之一，而家族事務性管理的比重則占到四分之三。因此，目前有些信托公司和商業銀行推出的“資金家族信托”，只能算是家族信托的初級版本，未來需要升級和完善。

　　三是家族信托為“意定信托”。

　　根據我國《信托法》的規定，一項有效信托的設立，除了委托人要將信托財產轉移給受托人，依法辦理信托登記之外，還需要以信托合同、遺囑等書面形式設立信托，需要委托人對家族財產和家族事務的具體規劃、對受益權的分配、受托人的選任、準據法的適用等重要問題做出明確的意思表示行為。另外，家族信托的契約和結構往往是量身定做的，信托合同條款完全按照委托人和家族的意愿訂立，在沒有委托人意思表示的情況下，是無法設立家族信托的，因此家族信托屬于意定信托。在不違反《信托法》與《合同法》的基本原則和規定的前提下，委托人和受托人之間可以做出各種約定和架構設計。

　　四是家族信托兼具積極信托和消極信托的特性。

　　我國《信托法》第二條規定，信托“是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”。雖然本條規定了受托人的管理或處分義務，但是也規定了受托人要按委托人的意愿進行管理或處分，特別是《信托法》還規定了受托人必須遵守信托文件的義務，因此我國并不否認消極信托的合法性。且由于家族信托的個性化特征，委托人可以在信托契約中對受托人管理家族信托事務的責任做出各種各樣的限定和指示。因此家族信托兼具了積極信托和消極信托的特性。

　　家族信托屬于民事信托

　　古羅馬帝國時期，為規避羅馬法對遺產繼承人的限制，遺囑人將自己的財產委托移交給信任的第三人，要求其為遺囑人的妻子或子女利益而代為管理和處分遺產，從而間接實現遺產繼承。13世紀，英國《沒收法》規定，未經允許，禁止將土地捐贈給教會，否則一概沒收。為規避法律，教徒們將其土地轉讓給第三人，同時要求土地受讓人為教會的利益經營該土地，并將該土地所產生的收益全部交給教會。這一具有創新意義的制度就是信托的前身。

　　可見，信托制度誕生之初，是以“家族信托”為主要的表現形式，信托制度的出現并非委托人出于對投資的需求及財富增值的渴望，而是通過一種獨特的制度設計，以規避現有法令政策對財產管理和遺產繼承的嚴格限制，實現傳承和保護家庭財產的目的。而現代的以營利為目的的營業信托制度產生于19世紀的美國，初期是作為家族財富管理的一種補充方式出現的，后來才作為專業的從事投融資業務的機構獨立出來。由此可見，家族信托從源流上屬于民事信托，其與營業信托的區別如下：

　　一是家族信托多屬于他益信托，營業信托多屬于自益信托。

　　委托人設立家族信托的目的在于維護整個家族的利益，受益人并不限于委托人自己，還包括諸多家族成員，因此家族信托多屬于他益信托。而營業信托的委托人和受益人往往是同一人，多屬于自益信托。

　　二是家族信托的受托人范圍比較廣泛，營業信托受托人為信托機構。

　　家族信托的受托人范圍比較廣泛，可以是信托機構之外的其他自然人和法人。適格的受托人包括信任的朋友、銀行、律師事務所、會計師事務所、第三方理財機構等，離岸信托還可以私人信托公司為受托人。營業信托的受托人為具有營業性質的信托機構，范圍比較單一。

　　三是家族信托的發起人為委托人，營業信托的發起人多為信托機構。

　　家族信托是單一信托，具有獨特性和私人性的特點，一般由委托人和受托人協商信托契約與信托結構，由委托人作為唯一的發起人設立信托。營業信托的受托人為信托機構，其經營的信托一般為集合信托，即信托機構先確定項目，再把眾多委托人的資金集合成一個整體加以管理和處分，因此發起人多為信托機構。

　　四是家族信托的目的具有多樣性，營業信托的目的為盈利。

　　家族信托起源之初就具有融合多種目的為一體的特點，一般來說，家族設立信托是出于家族財富保護、財富傳承、家族治理、稅收籌劃和社會慈善等多重目的，其目的具有多樣性。營業信托發起設立信托多是出于融資及投資的需求，其主要目的是獲得利潤。

　　五是家族信托的合同為量身定做，營業信托合同多具有格式條款。

　　家族信托具有“私人定制”的特點，因此信托合同須量身定做，以滿足其不同需求。營業信托是集合信托合同，由于委托人眾多且需求趨同，因此信托機構為了節省成本，與委托人簽訂信托合同時多采用格式條款。

　　財產所有權的歸屬

　　在英美法系，信托財產擁有普通法與衡平法兩個不同的所有權。而大陸法系實施“一物一權”的法律制度，同一物上不能相融兩個不同所有者的所有權。我國《信托法》對信托財產所有權的歸屬采取了比較模糊的處理方式，《信托法》第二條規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”

　　對于該條“委托給”的解釋，我國學者周小明博士認為是“委托+給”，即所有權歸受托人所有，而張淳教授則一直主張信托財產應該歸委托人所有。《信托法》對信托財產所有權歸屬的不明確規定方式，對于營業信托特別是集合資金信托影響不大，但對于家族信托，如果信托財產的所有權歸委托人所有，則會帶來以下問題：

　　一是通過家族信托進行財產傳承的目的不能實現。

　　通過家族信托進行財產傳承包括傳承與光大家族企業、防止子女揮霍家產、撫養未成年子女、照顧和扶助特殊家族成員等。如果家族信托財產的所有權仍然在委托人名下，一旦委托人離世，其財產很可能就被當作遺產而進入法定繼承程序，法定繼承實際上是將財產分到每個法定繼承人的名下，一旦財產被均分，上述家族財產傳承的各個功能就不會得到實現。更為重要的是，一旦委托人去世，其財產歸屬就成為問題，或者導致家族信托的終止或者引起各個受益人的紛爭。

　　二是不能實現規避遺產稅等稅收規劃的目的。

　　如果家族信托財產的所有權仍然在委托人名下，一旦委托人離世，其財產很可能被當作遺產而征收高額遺產稅。另外，由于英美法系家族信托財產的所有權明確歸受托人所有，實際上避免了由于委托人離世造成信托財產所有權變化的流轉稅問題，如果所有權仍然歸委托人所有，家族信托的稅收籌劃功能將會大打折扣。

　　三是不能有效實現家族治理的功能。

　　家族信托制度中家族治理首先要明確一個前提，家族成員不能再圍繞財產的份額與歸屬進行爭執，家族治理是按照“失去了所有權的控制權與受益權”的原理來設計的，如果家族信托財產的所有權仍然在委托人名下，不能將家族信托財產轉移到受托人名下。家族治理的很多制度設計就無法實施。

　　另外，如果家族信托財產的所有權仍然歸委托人所有，盡管信托財產具有獨立性，但實踐中也會給家族信托的有效設立、財產特別是動產的確權帶來不利影響。因此，家族信托的財產所有權應該歸屬受托人。

　　法律可行性

　　在我國，一直是將信托作為一個金融行業進行法律規制和管理的，雖然對屬于民事信托的家族信托來講，目前尚缺乏有針對性的法律、法規進行具體操作規制及明晰的財稅政策支持，但在我國設立家族信托的確具有以下法律可行性：

　　首先，《信托法》為家族信托設立提供了基本的制度架構支持。

　　2001年10月1日生效的《信托法》，其實就是確立了民事信托法律制度，該法為家族信托提供了以下基本的制度架構支持：第一，信托特殊三方當事人架構非常適合家族財富的管理與傳承。信托制度通過分設不同種類的受益人解決了不同受益人的利益保障問題，通過委托受托人管理或者建立家族治理制度解決了家族財產長期管理的方式和方法問題，通過財產權名義上歸受托人所有和管理有效避免了家族成員的分家析產和揮霍問題。第二，信托財產獨立性為家族信托財產構筑了一道安全的防火墻，保障了家族信托財產的安全與傳承。第三，為家族信托的設立提供了基本的操作規程和生效要件。《信托法》規定了信托設立的基本制度，這些基本制度雖然比較簡單并且對信托登記制度又有較大爭議，但畢竟為作為民事信托的家族信托的設立提供了基本的操作規程和生效要件。

　　其次，《合同法》為家族信托合同的訂立提供了特別法支持。

　　信托業的“一法三規”為信托公司進行營業信托業務制定了較為詳細和完善的規范，但家族信托屬于民事信托，不能“標準化”，每一個家族信托合同的內容都是不同的，需要“量身定制”。實際上，按照《合同法》協商一致的原則，只要不違反法律的禁止性規定，在我國，家族信托要比英美法系有著更大的自由度和操作空間。

　　最后，《物權法》等法律為家族信托財產規定了基本的轉移生效方式。

　　根據《信托法》第二條的規定，委托人基于對受托人的信任，將信托財產委托給受托人，受托人以自己的名義進行管理或者處分。《物權法》等法律為家族信托財產規定了以下基本的轉移生效方式：第一，家族信托財產從委托人名下轉移到受托人名下，適用我國《物權法》的規定，即不動產適用登記生效主義，動產適用交付生效主義，船舶、航空器和機動車等物權適用登記對抗主義。第二，《公司法》規定有限責任公司的股權信托應該到工商部門辦理信托登記，股份公司應該在證券交易所辦理信托登記。第三，知識產權等應該到相應的管理機構辦理信托登記。

　　應盡快制定《受托人條例》

　　我國尚沒有公布《受托人條例》，營業信托中的相關監管法規也沒有對受托人的權力與義務問題進行系統的規定，家族信托中受托人應該承擔的權力與義務問題成為困擾理論界與實務界的難題。在《受托人條例》未制定頒布之前，可采取以下兩種方式確定受托人的權力與義務問題。

　　一是受托人具有的權力與承擔的義務首先來源于信托合同的約定。

　　在《受托人條例》等相關法律制度缺位的情況下，只要不違反《信托法》的基本規定，委托人與受托人雙方按照《合同法》訂立的信托合同應該成為判定受托人具有的權力與承擔的義務的首要來源。

　　二是股權信托可以借鑒VISTA法案采取“董事會中心主義”。

　　股權信托一般面臨如下困境：受托人通常不具備經營企業所需要的專業知識，委托人及其家族成員不愿意受托人真正介入到家族企業的經營管理之中，受托人作為股東做出決策并最終失敗的情況，可能需承擔賠償責任等。為了解決以上股權信托的治理問題，一些離岸地通過制定特殊的信托法案，如英屬維爾京群島（BVI）的特殊信托法案（VISTA），將傳統的股權信托奉行的“受托人中心主義”原則，改變為“董事會中心主義”原則。我國缺乏英美法系的受托人的法律規范與文化傳統，現階段受托人也不具備英美法系受托人的能力與誠信精神，在股權信托中實施英美法系的“受托人中心主義”非常不現實，可以借鑒VISTA法案采取“董事會中心主義”。

　　因此，應該盡快制定《受托人條例》，為家族信托提供基本的法律支持環境非常重要。通過信托合同來最終確定受托人具有的權力與承擔的義務，會面臨委托人與受托人訂立的信托合同條款規定不全面、不清晰等問題，股權信托可以采取董事會中心主義也面臨董事來源、人數、權力等具體界定問題，存在家族信托被法院撤銷的風險。因此，在一定的家族信托法律實踐的基礎上，我國應該盡早制定《受托人條例》，為家族信托提供基本的法律支持環境。

　　家族信托在我國的法律實踐剛剛開始，其面臨很多的法律理論與實踐方面的問題，我們應該對此保持一定的寬容心態，不應該用英美法系傳統的信托理論如實行“受托人中心主義”、禁止委托人設立“目的信托”，反對設立“永續信托”等來評判家族信托的有效性，應該借鑒一些離岸信托制度，盡快形成具有中國特色的家族信托法律制度。

　　 （作者為南開大學[微博]教授、民商法博士生導師）