文/俞勇

　　——銀行處置機制及其在中國現狀分析（二）

　　民營銀行試點已經鋪開，一個重要的、迫切需要直面的實踐課題是，“風險自擔”四字究竟如何實現？如何在開業前制訂或評價銀行恢復與處置計劃？之于銀行家和監管層而言，下文具有非常重要的意義。以下為《民營銀行：風險這樣自擔》第二部分內容。

　　關鍵特征之四：抵銷，凈額結算，抵押及客戶資產分離

　　監管要求

　　應具有清晰、透明、具有強制性的關于抵銷、凈額結算和抵押擔保協議以及客戶資產分離的法律框架，確保在企業瀕臨倒閉或進入處置期間，相應的法律框架不會妨礙處置措施的有效執行。受到安全保障的制約，進入處置或行使處置權力時不應觸發法定或約定抵銷權，或不應賦予處置公司的任何交易對手行使合約抵銷權以及加速或提前終止權的權力。

　　倘若由于公司接受處置或對該公司行使任何處置權力而加速合約進程或行使提前終止權時，處置機構應有權暫時停止該權力。該項權力的暫停應該：有嚴格的時間限定;有充足的安全措施來保障金融合約的完整性，并為交易對手提供確定性;當被處置公司發生與處置無關的違約事件時，或當在行使暫停權之前、之中或之后行使其他相關處置權力時，不影響該公司的交易對手對其行使提前終止權。

　　行使暫停權力可以通過處置機構決定或在業務中自動行使。在這兩種情況下，司法管轄區都應確保行使該項權力有明確的開始和終止時間。處置機構在對金融合約使用暫停行使提前終止權力時，要確保暫停行使提前終止權力不違反安全保障，并且不阻礙金融市場基礎設施（FMI）業務交流安全有序的進行。

　　國內現狀

　　●關于抵銷權的法律規定

　　針對抵銷權的行使，法律有較為完備的規定。其中針對非破產的情形，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）允許當事方行使法定抵銷權和約定抵銷權。對于法定抵銷權，只要當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，則任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。對于約定抵銷權，雖然當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，但雙方在協議中達成抵銷的約定的，也可以根據合同的約定進行抵銷。除了上述規定，當事方也可以在其合同中對抵銷權的行使進行相應的限制。

　　對于破產的情形，《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）也允許破產企業的債權方行使破產抵銷權。根據《企業破產法》第四十條的規定，債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向破產管理人主張抵銷。根據最高人民法院2013年9月發布的《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》的規定，如果破產管理人對債權人主張抵銷權有異議的，需要在收到債權人主張抵銷權的通知之后，在約定的異議期限內或者自收到主張債務抵銷的通知之日起三個月內向法院提起訴訟，如果法院判決駁回管理人提起的抵銷無效訴訟請求的，該抵銷自管理人收到主張債務抵銷的通知之日起生效。

　　盡管上述法律對債權人在破產過程中行使抵銷權做出了規定，但主要限于在法院受理破產申請后債權人對于抵銷權的主張。對于金融機構進入處置程序并在破產申請前的相關情形并未予以明確，對于監管機構如何暫停抵銷權的行使也未予以明確。

　　●關于凈額結算的法律規定

　　針對凈額結算，尚無明確的直接法律規定。在操作中，交易方通常引用有關《合同法》和《企業破產法》中關于一般抵銷權和破產抵銷權的行使來對凈額結算的相關法律關系提供支持。但由于《企業破產法》針對破產抵銷權的行使規定了一系列的限制、特別是規定了破產管理人有根據合同的有利程度決定承繼或者撤銷某些合同的權利，在破產的情形下，凈額結算是否具有確定的法律執行力，存在疑問。國內監管機構是否有權力暫停金融機構的交易對手暫停實施提前終止有關交易并實施凈額結算，尚待出臺進一步規定予以澄清。

　　●關于抵押、客戶資產分離的法律規定

　　目前法律對于金融機構處置過程中抵押協議的處理以及客戶資產分離尚未建立明確規定。《金融機構撤銷條例》中，對于處置過程中的債權申報進行了規范：（1）就債權申報時間，《金融機構撤銷條例》第十四條分別規定了清算組發出債權申報書面通知以及債權人作出債權申報的有效期限；對于小額儲蓄存款人，清算組可以決定其無需申報債權，由清算組根據被撤銷的金融機構會計賬冊和有關憑證，對儲蓄存款予以確認和登記。（2）就債權申報內容，《金融機構撤銷條例》第十五條明確規定，債權人申報債權，應當說明債權性質、數額和發生時間，并提供有關證明材料。（3）對未申報債權的處理，根據《金融機構撤銷條例》第十六條，債權人未在規定期限內申報債權的：對于已知債權人的債權，應當列入清算范圍；對于未知債權人的債權，在被撤銷的金融機構的清算財產分配結束前，可以請求清償；被撤銷的金融機構的清算財產已經分配結束的，不再予以清償。

　　關鍵特征之五：安全措施

　　監管要求

　　處置機構應確保在處置過程中應遵循以下兩個重要原則：“同一層級債權人同等對待”,原則上尊重債權人的等級，但具有一定的靈活性；“債權人不應當比清算時變得更糟”,債權人在處置過程中能夠獲得的賠償不應當低于清算時的賠償。

　　處置機構在運用處置權力分配損失時應尊重債權人層級，但處置機構也有一定的靈活性背離“同一層級債權人同等對待”的一般性原則，只要其能夠清晰說明背離的原因，如有必要這些原因可含公司倒閉的潛在系統性影響或者為了最大化所有債權人的利益,尤其是損失應當首先由股權持有人吸收，并且直到次級債務被完全減記后才分配給高級債權人。當其在處置中得到的比在適用的清算制度下公司清算中得到的還少時，債權人有權得到補償（“債權人不應當比清算時變得更糟”原則）。

　　因遵從處置機構的決定而采取行動時，公司的董事和高級管理人員應在法律下受到保護，免予被股東或債權人起訴。基于受憲法保護的法律補救措施以及正當程序，處置機構應有能力以必要的速度和靈活性行使處置權力。在那些使用處置措施時仍然需要法院命令的司法體系中，當局應將此納入處置計劃流程中考慮以確保訴訟程序所需的時間不會破壞處置措施的有效實施。處置制度的法律體系不應有法律措施來限制處置機構在其法律權力內采取措施或導致該措施被推翻;相反，在理由充分時，應通過賠償來提供補償。

　　為了維護市場信心，例如當公司信息的披露可能影響處置措施的成功實施時，在市場報告、收購條款和上市規則下，司法體系應有一定的靈活性允許該公司對信息披露要求的暫時性豁免或者推遲披露。

　　國內現狀

　　《企業破產法》以及《中華人民共和國商業銀行法》（以下簡稱《商業銀行法》）為包括金融機構破產與處置過程中的債權人保護等提供了基本的法律框架，對債權清償次序提出了具體要求，一定程度上滿足了“同一層級債權人同等對待”的原則。

　　就對債權人合法權益的保護，《企業破產法》以及《商業銀行法》為包括金融機構破產與處置過程中的債權人保護等提供了基本的法律框架。根據《企業破產法》第十六條的規定：“人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效。”因此企業進入破產程序前，所有債權人均同等對待，不允許出現個別債權人優先獲得債務償還的情況。這在一定程度上保障債權人的權益，反映了關鍵特征中“同一層級債權人同等對待”的原則。

　　同時，按照《企業破產法》關于債權清償順序的規定，破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照職工工資、社會保險費用、稅款債權、普通債權的順序進行清償，前一順位不足額清償的，不得清償后一順位，同一順位之間不能全部清償的，按照比例分配。根據《企業破產法》第一百零九條的規定：對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。因此擔保債權對破產人的特定財產享有擔保權利，對該特定財產優先受償，如果擔保財產在清償擔保債權后仍有剩余財產，則剩余財產仍應對其他債權人進行分配；若擔保財產不足以清償全部擔保債權，則剩余擔保債權轉為普通債權加入到普通債權組中一同受償。另外，根據《商業銀行法》第七十一條的規定，商業銀行破產過程中，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息。個人儲蓄的清償優先于其他普通債權。

　　在目前的法律框架下，對各類債權的排序如下：第一順位是擔保債權，包括重要擔保責任。該擔保責任的優先受償范圍限于擔保物價值所能覆蓋的范圍。第二順位是職工工資和社保費用。第三順位是個人存款的本金和利息。第四順位是稅款債權。包括對政府機構的稅收及其他義務，需要注意的是，并不是所有稅務機關主張的行政征收都屬于稅款債權，稅收滯納金和罰金應屬于普通債權。第五順位是普通債權，對應非個人客戶存款、無擔保的套期和其他衍生品、關鍵的交易對手應付賬款，重要的或有/未清算責任(包括訴訟)、公司之間的責任義務、對境外分支機構的索賠、共同債務人責任。

　　就“債權人不應當比清算時變得更糟”原則，由于目前專門適用于金融機構破產的特殊法規《金融機構破產條例》尚未出臺，相關處置機制尚不明確，因此對于“債權人不應當比清算時變得更糟”這一更帶有行業特性的處置原則，尚缺乏具體的法規指引進行明確與規范。此外，目前法律法規尚未對金融機構處置過程中對董事與高級管理人員的保護、金融機構信息披露的豁免等進行明確與規定。

　　關鍵特征之六：被處置公司的融資來源

　　監管要求

　　處置機構在對金融機構進行處置時應具備一定的處置資金。處置資金來源可以多樣化，包括股東及無擔保債權人的損失、私人融資的存款保險、行業基金以及公共資金等。法律體系應有法定或其他政策使得當局不因受到限制而僅僅依賴于公有制或救助資金作為公司處置手段。

　　當完成有序處置需要有暫時性融資來源來維持基本功能時，延長暫時性資金支持的處置機構應該設置準備金來從以下來源收回發生的損失：股東以及受制于“債權人不應當比清算時變得更糟”的安全措施的無擔保債權人；如有必要，更廣泛地來源于金融系統。法律體系應有私人融資的存款保險或處置資金，或者從行業中為事后恢復進行融資的機制，以滿足公司處置過程所需的暫時性融資需要。

　　提供暫時性融資的當局設定的任何準備金都應受制于嚴格的條件以盡量減少道德風險，并包括以下內容：一個判定，該判定能夠決定暫時性融資的條款對于促進金融穩定是必要的，并且其允許能達到有序處置目的的處置措施的實施以及確定融資的私人來源已枯竭或不能達到這些目標；通過事后評估、保險費或其他機制，向股東分配損失并且在合適的時候向無擔保且無保險的債權人以及行業分配剩余成本。

　　作為最后的手段，為了達到維持金融穩定的首要目的，一些國家可以決定有權將公司置于暫時性公有制控制之下以維持其關鍵功能，并尋求永久性解決方案，例如出售或被營利的私人購買者收購。在賦予其自身這些權利的國家，監管機構應設定準備金來從無擔保債權人或在必要時從金融系統中獲得資金以彌補國家發生的損失。

　　國內現狀

　　根據救助問題銀行所動用的資金來源不同，大致可以分為公共資金救助和內部救助兩類：（1）公共資金救助：目前世界各國動用公共資金救助問題銀行的方式主要包括存款保險公司的救助、中央銀行的最后貸款人救助和財政部的救助。財政部公共資金救助主要表現為通過各種形式對銀行提供資金支持，如注資、擔保、購買資產、增加貸款、減免稅收、減免政府債務等。（2）內部救助：內部救助包括以問題銀行自身為救助主體的銀行自救和以同業銀行及銀行業協會為救助主體的同業救助。銀行自救是指銀行依靠健全的公司治理結構和內部控制機制、充足的資本和貸款的損失準備等，對經營中自身出現的問題迅速恢復的機制。銀行同業救助是指銀行同業之間或在銀行業協會的組織協調下銀行同業之間進行的組織安排并提供資金的流動性支持、促成與問題銀行有關的收購、兼并等事宜的活動。

　　就幾種主要的資金來源方式分析而言：（1）存款保險制度：尚未正式建立存款保險制度。但是，由于存款保險制度是推進利率市場化、匯率市場化、資本項目開放、金融機構準入退出機制、破產機制等一系列基本制度的前提或保障，在我國資本項目開放、利益市場化等金融改革措施迅速推進的情況下，存款保險制度已被有關機關列入議事日程。（2）央行[微博]作為最后貸款人的救助：人行頒發了《中國人民銀行[微博]緊急貸款管理暫行辦法》，其中第三條指明央行緊急貸款用于“為幫助發生支付危機的金融機構緩解支付壓力、恢復信譽，防止出現系統性或區域性金融風險而發放”。對于我國問題金融機構的處置資金來源可提供一定的支持。但其第二條指明其僅適用于“具有法人資格的城市商業銀行、城市信用合作社和農村信用合作社（含農村信用合作社縣聯社）”，對于其他金融機構的支持尚缺乏明文規定。

　　此外，人行頒發了《中國人民銀行[微博]對金融機構貸款管理暫行辦法》，但其第七條指明貸款人應“信貸資金營運基本正常，貸款用途符合國家產業政策和貨幣政策的要求”，對問題銀行的貸款要求亦缺乏相關規定。（3）政府財政資金救助：尚未針對使用政府財政資金救助問題金融機構頒布相關的規定或指引。（4）股東及無擔保債權人的損失：《企業破產法》第十七條的規定，法院受理破產申請后，債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產，可為債務清償的資金來源。另外，《企業破產法》第七十七條規定，在重整期間，債務人的出資人不得請求投資收益分配。即經法院同意的除外，在重整期間，債務人的董事、監事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。該條法規限定了被處置公司股權所有人的資金轉讓自由，為處置資金來源提供了一定程度的保證。（5）行業保障基金：銀行業尚未設立行業保障基金機制與體系。目前我國已建立的行業保障基金包括保險保障基金和證券投資者保護基金，保險保障基金根據用于救助保單持有人、保單受讓公司或者處置保險業風險；證券投資者保護基金則在處置證券公司風險中對債權人予以償付，并保護證券投資者利益。

　　我國目前針對問題金融機構的公共救助資金來源相關的規定或指引較為缺乏。相應地，問題金融機構目前在處置過程中除由股東及無擔保債權人進行損失吸收外，對自身業務、資產的處置收入應作為重要的處置資金來源之一。

　　（俞勇，恒豐銀行首席風險官、中國人民大學兼職教授，清華大學深圳研究生院校外導師，先后在美國摩根大通銀行、美國運通公司等從事新資本協議、戰略規劃、風險管理、金融衍生品交易與定價模型、金融信息安全等工作，曾任職于平安銀行風險管理部兼新資本協議辦公室總經理、中國銀行業監督管理委員會監管二部，參與起草《商業銀行資本充足率管理辦法》等中國銀行業監管法規文件，具有全面的國際銀行先進風險管理工作經驗和國內銀行風險管理工作經驗。著有《貨幣、銀行與經濟》、《銀行全面風險管理與資本管理》、Asset Returns and Demographic Effects、Quality Choice Simulation and Implication Based on Individual Conjoint Analysis 等。本文刊載于《當代金融家》雜志2015年第1期）