文/本刊記者 劉麗娟

　　54號文對境外上市的外匯登記，資金回流與結匯，上市后的增持/減持、回購、退市的業(yè)務辦理進行了多項調整，并向業(yè)界傳遞了簡政放權、不斷規(guī)范與促進跨境投融資的積極信號。

　　伴隨著《國家外匯管理局關于境外上市外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2014]54號，以下簡稱“54號文”）的發(fā)布實施，境內企業(yè)的境外上市操作發(fā)生了諸多變化。新政下的企業(yè)主體在境外上市實務中需要注意哪些問題？經過中國證監(jiān)會[微博]核準的境外上市與紅籌企業(yè)的境外上市，外匯業(yè)務辦理方面有何差異？業(yè)界對跨境投融資的外匯管理政策還有哪些期許？針對以上問題，本刊邀請了參與過眾多國有企業(yè)H股上市項目與紅籌上市項目的環(huán)球律師事務所的劉成偉律師、深諳香港資本市場監(jiān)管規(guī)則的史密夫斐爾律師事務所的鄒兆麟律師共同進行探討。兩位律師對境外上市業(yè)態(tài)的深入洞察、對新政實務的深入解碼、對未來趨勢的思考提煉，可供正在辦理境外上市事項或者具有境外上市意向的企業(yè)參考借鑒。

　　C=《中國外匯》

　　L=劉成偉 Z=鄒兆麟

　　C：如何理解54號文對“境外上市”的具體適用范圍？這一政策對企業(yè)境外上市的發(fā)展趨勢有什么影響？

　　L：54號文第1條非常明確地界定了“境外上市”的監(jiān)管范圍，即“在境內注冊的股份有限公司（以下簡稱境內公司）經中國證券監(jiān)督管理委員會[微博]（以下簡稱中國證監(jiān)會）許可，在境外發(fā)行股票（含優(yōu)先股及股票派生形式證券）、可轉換為股票的公司債券等法律、法規(guī)允許的證券（以下簡稱境外股份），并在境外證券交易所公開上市流通的行為”。也就是說，54號文的監(jiān)管對象僅限于“境內注冊的股份有限公司”，即通常所講的H股公司（或在美國發(fā)行的N股公司、在新加坡發(fā)行的S股公司或在倫敦發(fā)行的L股公司等，下同）。

　　并非所有的境外上市都屬于54號文的管轄范疇。一方面，雖然“大紅籌”公司（由境內企業(yè)或機構控制）的境外上市也需要經過中國證監(jiān)會的核準或備案，但由于其境外上市主體是依據(jù)境外法律注冊的境外公司，而不是54號文所針對的“境內注冊的股份有限公司”，因此并不是54號文的適用對象；另一方面，實務中更常見的“小紅籌”公司（由境內自然人控制），其境外上市的發(fā)行主體也是境外注冊的公司，而且其上市通常也未經過中國證監(jiān)會的審批程序，而是按照外資并購等方面的監(jiān)管法規(guī)進行了一系列上市前重組來實現(xiàn)境外上市的目標，因此也不是54號文的監(jiān)管對象。因此，54號文對于紅籌上市（無論是大紅籌還是小紅籌）并沒有直接影響。就紅籌上市而言，目前適用的外匯管理政策主要是關于境外投融資的匯發(fā)[2014]37號文、匯發(fā)[2009]30號文，有關外商投資的匯發(fā)[2013]21號文，以及有關資本金結匯的匯發(fā)[2014]36號文、匯綜發(fā)[2008]142號文等相關文件。

　　盡管如此，從有關紅籌上市的36號文、37號文以及有關H股上市的54號文的監(jiān)管思路來看，外匯管理的大趨勢是管理政策愈加透明、公開以及可預期，其背后所體現(xiàn)的簡政放權的信號及銳意改革的決心是非常明確、堅定的。對于企業(yè)的境外上市，這些都是非常積極有利的。

　　Z：H股公司境外上市的外匯管理政策，在54號文之前主要適用匯發(fā)[2013]5號文。我們也注意到，5號文對境外融資的內涵局限在“發(fā)股”這一概念，因此對發(fā)債等融資行為采用了“參照執(zhí)行”的處理。在54號文的最新規(guī)定中，“發(fā)行”取代了“發(fā)股”，拓展了境外上市外匯管理的適用范圍。

　　C：在H股公司的境外上市流程中，外匯登記是保證境外籌集資金依法匯入境內的重要前提。針對外匯登記環(huán)節(jié)，54號文對之前政策的調整變化主要體現(xiàn)在哪些方面？

　　L：外匯登記方面，5號文要求的登記類型主要包括如下幾種：發(fā)行人IPO時的境外上市登記；上市后發(fā)行人發(fā)生股本或其他重要事項變動時的境外上市變更登記；發(fā)行人境外回購時的回購相關信息外匯登記；發(fā)行人退市后的境外上市注銷登記；以及境內股東在境外增持或減持時的境外持股登記。

　　54號文中仍舊保留了以上幾種基本類型的外匯登記要求，并未對外匯登記進行實質性調整，但在監(jiān)管規(guī)范方面做了一些改進。例如，鑒于國務院及證監(jiān)會等部門有關優(yōu)先股發(fā)行政策的推出，54號文明確要求境外發(fā)行優(yōu)先股也要按照規(guī)定進行境外上市外匯登記。再例如，針對H股公司境內股東的境外增持或減持行為，5號文雖然也要求境內股東進行境外持股登記，但并未明確登記的時限要求；54號文則明確了境內股東應該在增持或減持前20個工作日內辦理境外持股登記。此外，針對以境內資金購匯出境進行境外回購時所需進行的回購相關信息外匯登記，54號文進一步明確應該在回購前20個工作日內進行。

　　C：境外募集資金的合法回流與依法結匯，無論對H股公司還是紅籌公司而言，都是非常重要的環(huán)節(jié)，也是境外上市流程的重要程序。在資本回流與結匯環(huán)節(jié)上，境外上市企業(yè)需要遵循哪些監(jiān)管要求？企業(yè)在業(yè)務辦理中需要注意哪些問題？

　　L：在資金調回方面，5號文已經摒棄了境外募集資金必須在六個月內強制調回境內的要求，H股公司的境外募集資金可以調回境內，也可以留存境外。但是，調回境內的境外募集資金需要結匯時，5號文要求發(fā)行人向外匯局提交申請材料，經外匯局核準之后方可去銀行辦理手續(xù)；54號文則明確取消了H股公司境外募集資金結匯時的外匯局事先核準要求，這也是54號文最積極的政策調整之一。對紅籌公司而言，按照匯發(fā)[2013]21號文與匯發(fā)[2013]19號文的規(guī)定，紅籌上市公司的資金可以注冊資本或股東貸款的形式調回該發(fā)行人（境外注冊公司）的境內子公司（外商投資企業(yè)），收款賬戶可以是該境內外商投資企業(yè)的資本金賬戶或外債賬戶。

　　目前，H股公司與紅籌公司境外募集資金調回的結匯手續(xù)都可以直接在商業(yè)銀行辦理，但在辦理結匯支付手續(xù)時，商業(yè)銀行對H股公司和紅籌公司境內子公司（外商投資企業(yè)）的資金結匯審核要求存在一定的區(qū)別。按照54號文的要求，H股公司調回境內的資金進入結匯待支付賬戶之后進行對外支付劃轉時，商業(yè)銀行主要從資金用途與招股書所披露募集資金用途是否一致的角度進行審核；而按照匯綜發(fā)[2008]142號文的要求，辦理紅籌公司境內子公司（外商投資企業(yè)）資本金賬戶或外債賬戶的資金結匯時，商業(yè)銀行主要審核資金用途是否與外商投資企業(yè)的經營范圍一致，并要求企業(yè)提供資金用途相關的商務合同及發(fā)票等支持文件。此外，如果外商投資企業(yè)注冊地屬于匯發(fā)[2014]36號文的意愿結匯政策試點地區(qū)，資金結匯并不需要企業(yè)提供商務合同或發(fā)票等資金用途文件；當結匯資金從結匯待支付賬戶對外劃轉使用時，商業(yè)銀行才會審核資金用途文件。

　　值得特別一提的是，按照匯綜發(fā)[2008]142號文的規(guī)定，紅籌上市企業(yè)資金調回結匯后，不得用于外商投資企業(yè)的境內股權投資，即外商投資企業(yè)不能以結匯所得資金設立或收購境內子公司（由于可以進行股權投資的外商投資性企業(yè)的準入門檻相對較高，大多數(shù)外商投資企業(yè)的經營范圍并不包括股權投資內容）。雖然匯發(fā)[2014]36號文取消了這一限制，但由于該政策的適用區(qū)域有限，而且仍要求商業(yè)銀行審核資金用途是否與企業(yè)經營范圍一致，因此實際效果還有待觀察。相反，針對H股公司的54號文，并未禁止將結匯資金用于股權投資，只需要該股權投資與招股書所披露的募集資金用途一致即可。

　　Z：香港作為境內注冊股份有限公司境外上市的主要目的地之一，僅對上市公司募集資金在募集后的用途做了某些規(guī)定（例如日常運營資金用途的不得超過募集資金的10%）和信息披露上的要求，而且上市后如公司計劃變更募集資金用途，也是比較容易操作的（僅須上市公司董事會通過及發(fā)布相關信息公告披露即可）。此外，香港的外匯管理制度十分自由，對在香港上市的境內公司并沒有外匯登記制度要求，對境內企業(yè)在香港發(fā)行募集的資金匯回內地也沒有實質性的法律或者監(jiān)管限制。

　　C：H股公司境外上市完成之后，發(fā)生增持/減持、回購、退市等資本變動時，外匯業(yè)務需要如何辦理？

　　L：按照54號文的規(guī)定，境外增持或減持需要辦理如下主要程序：增持/減持前20個工作日內，境內股東向所在地外匯局辦理境外持股登記；境內股東憑境外持股登記，向銀行開立境外持股專用賬戶；境內股東通過上述專用賬戶，將境內資金劃轉用于增持，或將境外減持資金調回；增持/減持后15個工作日內，H股公司向外匯局辦理境外持股登記變更。

　　H股公司境外回購的，需要辦理如下程序：回購前20個工作日內，向公司所在地外匯局辦理回購相關信息外匯登記；憑上述外匯登記憑證，通過境外上市專用外匯賬戶（外匯）或結匯待支付賬戶（人民幣將回購資金劃轉至境外；回購后15個工作日內，向外匯局辦理境外上市外匯登記變更。如果由于回購或其他原因導致從境外市場退市的，則H股公司在退市后還需要辦理境外上市注銷登記，并關閉有關賬戶。

　　Z：作為金融自由港，香港對上市公司的增持/減持、回購和退市等相關行為的法律監(jiān)管規(guī)定集中在信息披露的要求方面（例如增持/減持需要進行股東權益申報，公司回購需要翌日發(fā)布股份變動報表等），而對該等行為涉及的資金事宜和外匯匯兌并沒有特別的規(guī)定。

　　C：境外上市過程涉及的各項資金操作，都需要依托于專用的賬戶體系。根據(jù)當前的外匯管理政策，境內發(fā)行人、境內發(fā)行人股東需要如何設立賬戶體系？在54號文的新政下， H股公司的賬戶體系發(fā)生了哪些調整變化？

　　L：按照54號文及紅籌公司相關外匯的管理規(guī)定，可將境外上市相關操作中的外匯賬戶種類歸納如下。

　　就H股相關外匯賬戶而言，54號文對相關外匯賬戶進行了整合，并將原來的六大類賬戶調減為五個。將H股公司原來的兩類境內賬戶（“境外上市首發(fā)/增發(fā)境內專用賬戶”及“境外上市回購境內專用賬戶”）進行了合并，不再區(qū)分資金來源或用途，而是按照資金流轉環(huán)節(jié)及幣種區(qū)分為新的兩類賬戶：境外上市專用外匯賬戶（存放調回境內的境外募集的外匯資金或購匯后用于境外回購的外匯資金）以及結匯待支付賬戶（存放境外上市專用外匯賬戶結匯后的人民幣資金、境外募集調回的人民幣資金或擬用來購匯進行境外回購的境內人民幣資金）。對于調回境內之前用于存放境外募集資金的“境外專用賬戶”，54號文則沒有調整，仍予以沿用。同時，針對H股公司境內股東的相關外匯賬戶，將原來的兩類境內賬戶（“境外上市股東增持境內專用賬戶”及“境外上市股東減持境內專用賬戶”）合并成統(tǒng)一的“境外持股專用賬戶”；而對境內股東用于存放境外資金（減持所得或境內匯出用于增持的資金）的“境外專用賬戶”，在54號文中則仍予以保留。針對這些調整，已上市的H股公司或其境內股東，應及時與其原有開戶銀行聯(lián)系，按照銀行的相關要求及時調整有關的境內賬戶類別。

　　Z：根據(jù)香港的監(jiān)管規(guī)定，上市公司需要在招股書中披露其在港主要開戶銀行的信息。上市公司需要盡早與該等開戶銀行溝通協(xié)調募集資金后調回國內的匯兌操作程序事宜。

　　C：為了便利境內企業(yè)境外融資，中國證監(jiān)會在2014年12月底進一步精簡了境外上市的申請材料目錄，需要向證監(jiān)會提交的境外首發(fā)申請文件從13項減少為7項，境外增發(fā)申請文件由8項減少為5項，尤其是取消了財務報表文件的審核。這對企業(yè)的境外上市的操作實務和未來發(fā)展會帶來哪些變化與影響？

　　L：雖然此次中國證監(jiān)會減少了境外上市的申報材料，但有些項目屬于被合并到申請報告相關文件一項而并非取消（如股東大會及董事會決議、公司章程、公司證照及聯(lián)絡表等），真正取消的申請材料主要包括環(huán)保證明文件和財務報表、審計報告（主板要求為三年一期，創(chuàng)業(yè)板要求兩年一期）。

　　取消環(huán)保證明文件要求，主要是因為環(huán)保部在2014年10月發(fā)布了《關于改革調整上市環(huán)保核查工作制度的通知》，環(huán)保部不再專門針對上市目的執(zhí)行環(huán)保核查，而是更側重按照相關環(huán)保法律進行常規(guī)監(jiān)管。因此，證監(jiān)會在審核中就更強調中介機構的核查責任及相應的信息披露義務。對財務報表及審計報告，早在2013年1月開始，中國證監(jiān)會就對H股增發(fā)項目不再要求提供財務資料，但H股IPO項目仍要求提供財務報表及審計報告文件。此次徹底取消了H股IPO項目有關提交財務資料的要求，是全面貫徹證監(jiān)會自2012年12月開始執(zhí)行的對H股簡政放權精神。這一改進措施無疑將加快H股發(fā)行項目的境內證監(jiān)會審核流程，有助于H股項目整體進程的提速。

　　Z：根據(jù)1999年證監(jiān)會發(fā)布的《關于企業(yè)申請境外上市有關問題的通知》，證監(jiān)會要求境內企業(yè)在境外上市應符合4億元凈資產、5000萬美元融資額、6000萬元人民幣凈利潤的標準。在實踐中，這個標準往往高于境外證券交易所的上市標準。例如，香港聯(lián)交所對凈利潤的標準是最近一年的凈利潤不低于2000萬港元，及最近兩年的加總凈利潤不低于3000萬港元。因此，證監(jiān)會此前的規(guī)定抬高了境內企業(yè)向境外投資者募集資金的門檻。中國證監(jiān)會此次精簡境外上市的申請材料目錄以及此前在2012年底取消財務審核要求，都將有助于釋放一批原本符合境外證券交易所上市標準，但因之前不符合中國證監(jiān)會的標準而被迫走紅籌上市路徑的企業(yè)。此外，我們也期待中國證監(jiān)會可以進行有關H股上市公司股份全流通的改革，使H股上市公司股東持有的股份可以轉為全流通股，從而提升H股上市路徑的吸引力。這樣一來，紅籌上市將不再是民營企業(yè)的首要選擇，可以使更多優(yōu)質上市企業(yè)納入中國證監(jiān)會的監(jiān)管。

　　C：從規(guī)范并促進境外投融資的角度看，兩位對當前的外匯管理政策有哪些期許？還有哪些領域可以進一步完善或放開？

　　L：目前的境外上市外匯政策已經比較完善規(guī)范。從規(guī)范并促進境外投融資的外匯監(jiān)管角度考慮，結合實務操作，我們希望個人境外投資以及外匯資本金結匯等方面的政策及其執(zhí)行標準能更加透明統(tǒng)一，并依據(jù)外匯宏觀環(huán)境的變化及時調整放寬。例如，從政策制定的背景和內容來看，促進境外投融資是37號文基本的政策取向；但在實踐中，有的地方分局卻增加了對境內個人申請者所持有的境內權益公司的盈利要求，從而將許多謀求境外上市募集資金支持國內發(fā)展的企業(yè)（尤其是互聯(lián)網科技企業(yè)）擋在了門外，或者迫使其遷址。

　　此外，隨著商務部發(fā)布《外國投資法》征求意見稿，我國有關外資管理的監(jiān)管框架將過渡到負面清單管理模式，并對負面清單以外的項目執(zhí)行準入前國民待遇，從而可以無需事先審批直接辦理登記。基于外資政策方面的這一重大調整預期，外匯監(jiān)管政策方面如何進行調整銜接，值得深入思考與關注。

　　Z：從香港資本市場的角度看，期待外匯局能穩(wěn)步、持續(xù)地減少及放開對境內公司（無論是H股公司還是紅籌公司）在香港發(fā)行募集資金的外匯登記及匯兌方面的限制性監(jiān)管。這樣做可以為境內企業(yè)融資提供更加便利的條件，并可借此讓更多的境內企業(yè)來香港上市，擴大香港資本市場的規(guī)模，促進香港資本市場的進一步發(fā)展；同時，還可進一步惠及美國、新加坡、倫敦等全球主要資本市場。全球資本市場的縱深發(fā)展將為境內企業(yè)的境外上市融資、境外并購等提供更多的平臺與支持，從而更好地落實和支持境內企業(yè)“走出去”的國際化發(fā)展戰(zhàn)略。