文/吳水平

　　改革以來外匯管理的一些概念闡述

　　近期，有人認為，改革以后外匯管理要求銀行按照“展業(yè)三原則”審查外匯業(yè)務(wù)，由“規(guī)則監(jiān)管”變成了“原則監(jiān)管”，由于過于籠統(tǒng)而難以把握，應(yīng)細化“展業(yè)三原則”；也有人提出，“展業(yè)三原則”僅停留在表面，缺乏配套制度和細化規(guī)定，缺乏可操作性，導(dǎo)致其難以真正落地。筆者以為：外匯管理要求銀行按照“展業(yè)三原則”審查外匯業(yè)務(wù)是一個制度進步，但據(jù)此說外匯管理由“規(guī)則監(jiān)管”轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸瓌t監(jiān)管”則是不妥當(dāng)?shù)模�是一種誤導(dǎo)。實際上，“展業(yè)三原則”并非外匯局對銀行提出的要求，而是銀行業(yè)展業(yè)的基本要求；外匯局也無須對銀行的“展業(yè)三原則”進行細化，而是要從外匯管理的角度監(jiān)督銀行對“展業(yè)三原則”進行細化。鑒于外匯管理改革的系統(tǒng)性、邏輯性和整體性，筆者拋磚引玉，將外匯管理改革中相關(guān)“展業(yè)三原則”的一些概念進行梳理并加以澄清，并揭示“展業(yè)三原則”與銀行“外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程”的內(nèi)在聯(lián)系。

　　銀行“代位監(jiān)管”不成立

　　目前，有些基層外匯局正在做銀行“代位監(jiān)管”的文章。其實，外匯管理由銀行“代位監(jiān)管”的概念已經(jīng)不能成立了。

　　一是法律上不成立。外匯局是行政機關(guān)，銀行是商業(yè)機構(gòu)，根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，行政機關(guān)不能向商業(yè)機構(gòu)授權(quán)，商業(yè)機構(gòu)沒有行政權(quán)、不能代位行使行政機關(guān)的權(quán)力。

　　二是邏輯上不成立。銀行作為商業(yè)機構(gòu)不能既是運動員又是裁判員，否則會形成游戲規(guī)則的邏輯沖突。

　　三是經(jīng)濟上不成立。“代位監(jiān)管”需要付出監(jiān)管成本，沒有對價收入，商業(yè)機構(gòu)不會做這樣的虧本生意，何況又是得罪客戶、影響自己生意的事。

　　四是實踐上不成立。由于商業(yè)利益的作用，銀企是合作伙伴，“代位監(jiān)管”只是一廂情愿，效果很差。

　　五是“代位監(jiān)管”確實在歷史上有過，但那是在《行政許可法》實施前，而且銀行是國家銀行時期。比如最初由中國銀行行使外匯管理職能，再比如后來的外匯局授權(quán)外匯指定銀行審核某些外匯業(yè)務(wù)等。所以，以前講“代位監(jiān)管”沒有問題，現(xiàn)在再講“代位監(jiān)管”就不合適了。

　　“真實性審查”是銀行的法定義務(wù)，不是“代位監(jiān)管”

　　筆者認為，“代位監(jiān)管”的錯覺主要來自對銀行進行“真實性審查”的相關(guān)規(guī)定。對此，需要梳理清楚。《外匯管理條例》第十二條規(guī)定：“經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院外匯管理部門的規(guī)定，對交易單證的真實性及其與外匯收支的一致性進行合理審查。”這表明，“真實性審查”是國家法律規(guī)定銀行主體需履行的義務(wù)。銀行開門做生意，就要履行其法定義務(wù)。就外匯業(yè)務(wù)而言，進行“真實性審查”，是銀行必須履行的法定義務(wù)，而不是替外匯局“代位監(jiān)管”。從另一個角度看，外匯局以前對外匯指定銀行的業(yè)務(wù)審核授權(quán)文件經(jīng)法規(guī)清理已被廢止，沒有了授權(quán)，又何來“代位監(jiān)管”？

　　由于是法定義務(wù)，不是替外匯局“代位監(jiān)管”，所以，銀行“真實性審查”做對了，是銀行盡了義務(wù)，是應(yīng)該的；做錯了或沒有做，是銀行沒有盡到義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違法、或瀆職、或疏忽等責(zé)任。這些責(zé)任由誰來追究？對此，《外匯管理條例》明確規(guī)定，“外匯管理機關(guān)有權(quán)對前款規(guī)定事項進行監(jiān)督檢查”，即授權(quán)外匯局對銀行履行法定義務(wù)情況進行監(jiān)督檢查。如果銀行是“代位監(jiān)管”，那么銀行做錯了，外匯局就有連帶責(zé)任，因為，它是替你做事，或者是你授權(quán)它做的，法理上就有連帶責(zé)任。真的如此，外匯局的監(jiān)督檢查權(quán)也就不成立了。可見，按照《外匯管理條例》第十二條的規(guī)定，“真實性審查”對銀行是“法定義務(wù)”，外匯局的職責(zé)是“監(jiān)督檢查”銀行主體履行義務(wù)的情況。

　　在“真實性審查”中外匯局的職責(zé)是監(jiān)督檢查

　　非常明確，對于經(jīng)常項目外匯收支，外匯局不做第一線的真實性審核操作，第一線的真實性審核操作按法律規(guī)定應(yīng)由銀行來做。那么，外匯局做什么呢？一是做銀行真實性審查的規(guī)定設(shè)計，二是對銀行主體履職情況進行監(jiān)督檢查。隨著資本項目可兌換和行政許可的減少，外匯局對資本項目外匯收支的一線核準也在大幅度減少或弱化。整體上，外匯局是對銀行主體真實性審查義務(wù)履行情況行使監(jiān)督檢查權(quán)。外匯局行使監(jiān)督檢查權(quán)的形式有：現(xiàn)場的檢查、抽查；非現(xiàn)場的總量核查、逐筆核查；數(shù)據(jù)核對、人員詢問；電腦掃描、人工核對；檔案復(fù)查，交易復(fù)審等等。可見，外匯局是監(jiān)督檢查部門，不是具體操作部門。

　　銀行負責(zé)“真實性審查” 的具體操作

　　根據(jù)《外匯管理條例》，銀行具體操作外匯業(yè)務(wù)的真實性審查，包含以下幾方面：

　　一是銀行在做外匯業(yè)務(wù)時要履行法定義務(wù)，進行真實性審查，雖沒有對價報酬，但享有法定權(quán)利。

　　二是它的法定義務(wù)是界定清晰的，有三點：按照國務(wù)院外匯管理部門的規(guī)定進行審查、對交易單證的真實性進行審查、對交易單證與外匯收支的一致性進行審查。

　　三是執(zhí)行外匯管理部門的規(guī)定。改革以前的規(guī)定是審核具體單證，單證齊全就合規(guī)，少一個單證就違規(guī)，實際上是形式性審核。改革以后的規(guī)定更嚴密，是實質(zhì)性審核：第一，要按照（KYB、KYC、ODD）三原則審核；第二，審什么、怎么審、何時審、誰來審都由銀行主體決定，使得銀行的義務(wù)與權(quán)利一致；第三，外匯局根據(jù)監(jiān)管實踐認為重要的業(yè)務(wù)、復(fù)雜的業(yè)務(wù)，對其單證仍有明確要求，規(guī)定重要的單證銀行必須審核，少了就是違規(guī)；第四，銀行在審核過程中覺得交易真實性不清楚、沒有把握的業(yè)務(wù)，可以向客戶追加單證進行審慎審查；第五，每筆業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)必須按規(guī)定逐筆申報，納入外匯局監(jiān)管系統(tǒng)；第六，銀行應(yīng)當(dāng)把外匯管理規(guī)定具體落實到業(yè)務(wù)操作規(guī)程，即銀行應(yīng)當(dāng)有包含外匯管理規(guī)定的外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程，而且對其中的外匯管理規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解正確，實際執(zhí)行也要符合規(guī)程。可見，外匯管理改革是加強了銀行真實性審核環(huán)節(jié)的管理，說改革后“不審單了”或“銀行審核職能弱化甚至缺位”的說法顯然不能成立，是對改革的誤解。而由外匯管理要求銀行外匯業(yè)務(wù)落實“展業(yè)三原則”，就得出外匯管理由“規(guī)則監(jiān)管”轉(zhuǎn)變成了“原則監(jiān)管”的結(jié)論更是不妥當(dāng)?shù)模瑫�形成誤導(dǎo)。任何時候，外匯監(jiān)管都是有原則、有規(guī)則的，而且改革后的監(jiān)管原則更清楚、監(jiān)管規(guī)則更嚴密。不過，把落實“展業(yè)三原則”后的外匯監(jiān)管歸納為由“形式性監(jiān)管”轉(zhuǎn)變成了“實質(zhì)性監(jiān)管”倒是恰當(dāng)?shù)模�有助于銀行理解真實性審核的義務(wù)。

　　四是銀行審核交易單證的真實性。交易單證是客戶申請辦理業(yè)務(wù)時提供的，是交易產(chǎn)生的商業(yè)單證，如果交易單證是真實的，那么交易就是真實的。所以，由銀行對交易單證的真實性進行合理審查是恰當(dāng)?shù)摹⒖尚械摹Ｋ�的合理性在于，銀行展業(yè)有“三原則”的要求，而且銀行是一個專業(yè)機構(gòu)，有專業(yè)人員和系統(tǒng)設(shè)備，對單證審核有專業(yè)能力。從這個意義上講，審對是應(yīng)該的，而審錯或沒審則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。可見，過去由外匯局具體規(guī)定銀行審查的交易單證，看起來很嚴格，其實是越俎代庖，剝奪了銀行權(quán)利義務(wù)的一致性。這導(dǎo)致銀行被動審查和形式審查，是一種生硬的做法，不合事理。因此，在改革時做了調(diào)整，以回歸各自的法律定位。

　　五是與外匯收支的一致性。即外匯收支方向和金額與交易單證顯示的一致。比如，交易10萬美元，相關(guān)交易單證之間應(yīng)當(dāng)一致，且收或支的金額應(yīng)當(dāng)?shù)扔诨蛐∮?0萬美元，大于10萬美元就是不一致。

　　外匯局具體行使監(jiān)督檢查權(quán)

　　外匯局在行使監(jiān)督檢查權(quán)的過程中，怎么才能判斷銀行是按照“展業(yè)三原則”履行了“真實性審查”的義務(wù)呢？首先，應(yīng)當(dāng)按照無罪假定法理，推定銀行辦理外匯業(yè)務(wù)都做了真實性審查，而且都是做對的；其次，看對銀行主體的檢查結(jié)果，如果銀行沒有按照外匯局的規(guī)定審查、辦理外匯業(yè)務(wù)，或企業(yè)外匯收支出現(xiàn)違規(guī)，那么銀行辦理該筆外匯業(yè)務(wù)就沒有盡到審查義務(wù)；再次，應(yīng)當(dāng)講宏觀容忍度，按照宏觀管理引領(lǐng)微觀管理的原則，當(dāng)宏觀收支不均衡、而且不能容忍時，篩選構(gòu)成不均衡的因素企業(yè)，再由企業(yè)收支源頭延伸檢查到銀行中介。對銀行的監(jiān)督檢查，也應(yīng)當(dāng)與時俱進，講究監(jiān)管的科學(xué)性和監(jiān)管效率。

　　一是對銀行主體進行檢查。檢查銀行主體，最重要的是檢查業(yè)務(wù)操作規(guī)程。業(yè)務(wù)操作規(guī)程是“展業(yè)三原則”的落地規(guī)則，是外匯管理政策的傳導(dǎo)機制，是真實性審查責(zé)任的分解落實，也是具體業(yè)務(wù)操作準確與否的依據(jù)。所以，必須進行包括以下內(nèi)容的邏輯嚴密的檢查：有沒有外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程；有沒有把外匯管理規(guī)定具體落實到業(yè)務(wù)操作規(guī)程；對外匯管理規(guī)定理解是否正確；實際執(zhí)行是否符合業(yè)務(wù)操作規(guī)程；是否就業(yè)務(wù)操作規(guī)程進行了培訓(xùn)；業(yè)務(wù)操作規(guī)程制定和修訂程序是否正確。現(xiàn)在有人說“展業(yè)三原則”不落地，實際上很大程度源于沒有重視“業(yè)務(wù)操作規(guī)程”：外匯局在對銀行進行檢查時，往往是一頭扎進海量的、紛繁復(fù)雜的具體業(yè)務(wù)及其憑證中，花費大量的人力物力，而對于銀行“外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程”則關(guān)注不多。對此應(yīng)當(dāng)改進，不可本末倒置。

　　二是對銀行進行業(yè)務(wù)檢查。這是外匯局的傳統(tǒng)強項。業(yè)務(wù)檢查的內(nèi)容包括：外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程執(zhí)行情況，通過檢查或抽查，確認業(yè)務(wù)實際操作是否符合操作規(guī)程；業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)變化情況是否合理；業(yè)務(wù)政策是否符合外匯管理規(guī)定。傳統(tǒng)的排查也是檢查的一種方法，但成本很大，因此在業(yè)務(wù)量大的地方，應(yīng)將其與非現(xiàn)場排查結(jié)合起來，有針對性、有目標范圍地進行檢查，以提高效率。

　　三是對銀行數(shù)據(jù)進行核查。這是創(chuàng)新帶來的監(jiān)管手段。通過改革創(chuàng)新，外匯局已建立起數(shù)據(jù)監(jiān)測平臺，借此可進行后臺的監(jiān)測與分析，把條線管理的業(yè)務(wù)按照銀行主體、企業(yè)主體、關(guān)聯(lián)主體整合起來。這樣更易發(fā)現(xiàn)問題，提高監(jiān)管的聯(lián)動效率。

　　銀行“展業(yè)三原則”與“外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程”

　　“了解你的客戶、了解你的業(yè)務(wù)、合理盡職”是銀行業(yè)國際性行規(guī)，或者說是國際慣例。各國銀行監(jiān)管部門對此都有明確的規(guī)范。它是對銀行做事的要求或責(zé)任，沒有做到就是沒有盡職。按照三原則審查真實性，實際上是從形式性審查上升到實質(zhì)性審查的要求，其潛臺詞是，做對了是應(yīng)該的，沒做對或沒有做就要承擔(dān)責(zé)任，所以，銀行對此很緊張。外匯管理是借助三原則來明確銀行主體的責(zé)任，外匯管理部門不需要、也不可能對三原則進行細化，否則就是畫蛇添足。

　　當(dāng)然，對于“展業(yè)三原則”，銀行應(yīng)當(dāng)細化。銀行必須將“展業(yè)原則”轉(zhuǎn)化為“辦事規(guī)則”，以明確程序、規(guī)范操作、分別權(quán)限、落實責(zé)任。就外匯業(yè)務(wù)而言，就是銀行必須制訂“外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程”。這一點，外匯局在服務(wù)貿(mào)易外匯管理改革時有嚴密的安排。《服務(wù)貿(mào)易外匯管理指引》第七條明確規(guī)定，“金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)本指引及相關(guān)規(guī)定制定內(nèi)部管理制度，明確相關(guān)業(yè)務(wù)操作規(guī)程，并按照國家外匯管理規(guī)定及時報告相關(guān)外匯收支信息，報告異常、可疑線索”；《服務(wù)貿(mào)易外匯管理指引實施細則》第四條第三款明確規(guī)定，“金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照了解你的客戶、了解你的業(yè)務(wù)的原則合理盡職”；第五條明確規(guī)定“金融機構(gòu)應(yīng)將《指引》和本細則等相關(guān)規(guī)定落實到自身業(yè)務(wù)操作規(guī)程中，規(guī)范具體業(yè)務(wù)操作”。但遺憾的是，各地外匯局和銀行對“外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程”條款重視程度不一，導(dǎo)致“展業(yè)三原則”與“業(yè)務(wù)操作規(guī)程”未能實現(xiàn)對接，“展業(yè)三原則” 無法落地。所以，“外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程”非常重要，它既是外匯管理政策的傳導(dǎo)機制，也是銀行主體落實“展業(yè)三原則”的具體體現(xiàn)。只有有了“外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程”，才是將銀行主體義務(wù)分解、細化到了對應(yīng)崗位；只有有了“外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程”，才是將外匯管理政策傳導(dǎo)落實到了操作環(huán)節(jié)；只有有了“外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程”，才是將銀行主體的責(zé)任分解、落實到了執(zhí)行人員。如果沒有“外匯業(yè)務(wù)操作規(guī)程”，銀行就是沒有落實“展業(yè)三原則”，銀行也就沒有盡到義務(wù)。

　　（本文僅代表作者個人觀點）