文/余茜

　　開拓國際承包工程市場的中國企業，應當充分利用國際仲裁機制，主動尋求法律救濟以維護自身合法利益。

　　2014年12月3日，位于美國華盛頓的解決投資爭端國際中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes 下稱“ICSID”）官方網站上發布一條新的案件信息：該中心已受理北京城建集團（下稱“北京城建”）對也門共和國提起的投資爭議仲裁，案號為ARB/14/30。該案中，北京城建是也門薩那國際機場航站樓項目工程的承包企業。工程范圍包括土建、機電設備供貨和安裝等，中標價為1.15億美元。該案是中國企業因為國際建筑工程爭議將東道國政府訴諸國際仲裁的第一起案件。國際承包工程是中國企業開展對外經濟合作的主要形式之一，2013年新簽合同額高達1716億美元。 2014年度Engineering News-Record(工程新聞記錄雜志，下稱“ENR”)全球最大250家國際承包商中,中國入選企業62家。但是，中國投資企業很少提起國際投資仲裁，而世界范圍內的案件總數接近600件。該案或許預示著中國投資者將更加積極地利用投資仲裁機制解決與東道國政府之間的爭議。

　　仲裁機制

　　ICSID是依據《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（業內簡稱《華盛頓公約》）而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的仲裁機構。在世界銀行[微博]主持下，發達國家和發展中國家在1965年初逐步達成妥協，擬定了《華盛頓公約》的正式文本，并于1966年開始生效。此后根據《華盛頓公約》第1條的規定，正式設置了“解決投資爭端國際中心（ICSID）”，負責組織處理國家與外國私人投資者之間投資爭端。ICSID是一個以調解和仲裁方式，專為解決政府與外國投資者之間的爭端提供便利而設立的機構。其宗旨是在國家和投資者之間培育一種相互信任的氛圍，從而促進國外投資不斷增加。ICSID是一個獨立的國際機構，并具備締約、取得和處置財產以及進行法律訴訟的能力。它要求爭議的雙方須為公約的成員國，爭議主體為國家或國家機構或代理機構。截至2012年底，公約的簽字國達到157個，其中締約國143個。我國1990年簽署了《華盛頓公約》，于1992年正式成為公約的締約國。

　　《華盛頓公約》構建了國際投資仲裁的基本框架。投資者對東道國政府提起國際仲裁的法律依據有三種：一是東道國法律的授權，二是投資者與東道國政府所簽投資協議中的“仲裁條款”，三是東道國與投資者母國締結或共同加入的國際投資協定。目前絕大多數投資仲裁案件是根據國際投資協定提出的。提起這一類投資仲裁的要求如下：

　　初始條件是投資者的母國和東道國締結了“促進和互惠雙邊投資保護協定”（下稱BIT），或者共同加入了某個多邊或區域投資協定（例如《能源憲章條約》）。如果擬提起ICSID仲裁（少量案件是依據聯合國[微博]貿法會仲裁規則提交專設仲裁庭），還需要母國和東道國都是《華盛頓公約》的締約國。中國迄今累計與110多個國家簽訂了BIT協定。中國企業在海外投資或承包工程時，應當查詢東道國是否與中國簽有BIT以及該國是否加入了《華盛頓公約》，將此作為經營決策的重要考慮因素之一。

　　假設中國和東道國締結了BIT且同為《華盛頓公約》的成員國，中國投資者對東道國提起ICSID仲裁應當符合以下六項要求：一是關于投資的要求。BIT所保護的是“投資”，ICSID仲裁解決的是“因投資而產生”的爭議，因此投資者須證明其在東道國領土內存在投資。二是對投資者的要求。ICSID仲裁解決的是“締約國與另一締約國的國民之間”的爭議，因此投資者不能是東道國的國民；同時，只有中國投資者才受中國BIT的保護。三是東道國違反了BIT的投資保護標準。ICSID管轄的是因投資產生的“法律爭議”，某些BIT則進一步將投資爭議界定為由于東道國對BIT的違反而給投資造成損失的爭議。四是仲裁范圍限制。中國早期締結的BIT只允許投資者將“征收補償額”爭議提交國際仲裁；自2003年修訂中國-德國BIT起，中國開始接受ICSID的全面管轄權，即投資者可以將“因投資產生的任何爭議”或者“有關投資的任何法律爭議”提交ICSID仲裁。五是仲裁前置義務要求。BIT大多規定了磋商條款和“冷靜期”條款，即投資者在提出仲裁申請之前應當將擬提起仲裁的意向告知東道國政府，并尋求通過磋商解決爭議，經過特定期限（中國-也門BIT規定為6個月）之后，才能提出仲裁申請。六是時效要求。例如，中國-韓國BIT（2007）規定，如果從投資者首次知道或者應該知道其受到損失或損害之日起已經超過三年，則投資者不能將爭議提交國際仲裁。

　　依據上述要求，北京城建訴也門政府案在仲裁中有兩個爭議點值得關注，一是北京城建在也門的建筑工程合同是否屬于“投資”；二是本案爭端是否屬于同意條款的范圍。

　　仲裁爭議

　　申請人若依據BIT提起ICSID仲裁，則必須證明其投資項目同時符合BIT中的投資定義和《華盛頓公約》中關于投資的要求。在1995年至2008年ICSID做出裁決的106個案件中，東道國對所涉事項的投資性質表示異議的有34個，其中肯定結論26個，否定結論8個。中國-也門BIT（1998）第一條規定，“投資”系指締約一方投資者在締約另一方的領土內依照該締約另一方的法律和法規直接或間接投入的所有資產和所有股金，特別是，但不限于：（1）動產、不動產及所有其他財產權利，如抵押權和質權、實物擔保、用益權和類似權利；（2）股份、股票和企業中其他所有形式的參股；（3）債權和其他任何具有經濟價值的行為請求權；（4）著作權、商標、專利權、商名和其他所有工業產權、專有技術和工藝流程；（5）依法授予的公共權益的特許權，包括勘探和開發自然資源的特許權。有關已投資或已再投資的資產和資本的任何法律形式上的變更均不影響其本協議意義上的“投資”的性質。

　　本條對于“投資”的定義采取的是以資產為基礎的寬泛式定義，且“不限于”用語表明其為開放式定義。本案中，北京城建在也門的工程范圍包括土地建設、機電設備的供貨和安裝等，這種向東道國境內運入大量機器設備或依據東道國的法律或合同取得BOT等特許權的工程，似可歸入該BIT中所列舉的財產權利、債權、特許權的“投資”形式，再加上BIT對投資的要求并不限于上述5種形式，因此，北京城建的建筑工程項目即使不屬于上述投資的范圍，也可能構成投資。

　　就《華盛頓公約》而言，其本身并未給“投資”下定義。在起草該公約的談判過程中，曾經有一些關于投資定義的提案；但是業內專家一般認為，找到令人滿意的定義是困難的，而且任何定義都會引起管轄權爭議。最終，各方愿意保持投資定義的開放性和靈活性而未下定義。

　　在ICSID仲裁實踐中，Salini v. Moroco案（ICSID，案號為ARB/00/04）涉及高速公路建設合同，與本案頗為類似。仲裁庭提出的投資四要件具有較大影響，即：（1）須有資本或其他資源的投入（consideration）；（2）須持續一段時間（通常兩年以上）；（3）須承擔風險；（4）對東道國發展有意義。

　　也有仲裁庭認為，投資的構成要素中并不包括促進東道國發展。就本案而言，對于也門機場的建筑工程項目，北京城建投入大量的資金、設備、技術和人員；從2006年中標至今已有八年；在項目實施過程中面臨各種商業風險和政治性風險等。特別是，首都的機場的工程項目毋庸置疑對也門的經濟社會發展具有積極意義，因此，即便按照上述四點進行審查，北京城建的建筑工程項目也應該是符合投資要件的。

　　基于上述分析，北京城建在也門機場的建筑工程項目屬于投資這一點似無較大爭議。

　　適用條款的范圍

　　同意是ICSID行使管轄權的前提條件。一般情況下，ICSID的管轄權僅限于爭議雙方通過法律文件（合同、當地法律或BIT）中的同意條款將某些爭議提交仲裁的情形。

　　中國和也門的BIT是1998年簽訂的老式投資協定，其中的同意條款具有較大的局限性。該BIT第十條中有關投資的爭議解決內容規定，投資者可以選擇將爭議提交至ICSID仲裁，但對爭議事項做出限制，即“為此目的，締約任何一方對有關征收補償款額的爭議提交該仲裁程序均給予不可撤消的同意。其他爭議提交該程序應征得當事雙方同意”�？梢�，能夠提起ICSID仲裁的爭議有兩類：（1）有關征收補償款額的爭議；（2）當事雙方同意的其他爭議。

　　本案中，若也門政府的行為或措施非屬征收，那么雙方的爭議就屬于需要另行同意的其他爭議；若也門政府的行為或措施屬于征收，那么該爭議是否等同于“對有關征收補償款額的爭議”還需要結合仲裁庭的先例作進一步分析。

　　僅從字面分析，征收與征收補償款額并不是同一爭議，這也是東道國進行管轄權異議的主要依據。但在仲裁實踐中，仲裁庭更傾向于將“對有關征收補償款額的爭議”作擴大性解釋。

　　在謝業深訴秘魯案（ICSID，案號為ARB/07/6）中，仲裁庭引用《維也納條約法公約》第31條從征收條款的字面含義以及條約目的來解釋這一條款，認為中國秘魯BIT第8條中的“補償”一詞的確限定了仲裁范圍，但是“涉及”（involving）—詞卻擴大了仲裁范圍，其含義與其他仲裁條款中的“有關”（concerning）、“相關”（relating）相近。從文義解釋的角度看，“有關”一詞包含與客體相關的各方面，既包括定性也包括定量；BIT中規定的“有關征收補償款額”包括補償數額的確定和與征收有關的其他事項。

　　在Renta v. Rusian案中，仲裁庭也做出類似解釋，指出BIT的要求是爭議必須包括補償數額的確定，但不僅限于這一事項；同時結合上下文指出，該BIT在保護投資免受征收影響時提及的爭議不限于補償數額，因此在解釋爭端解決事項時應做廣義理解；從條約目的來看，BIT的目的在于吸引外國投資，若限制解釋“有關征收補償款額的爭議”，則會導致投資者無法尋求仲裁救濟從而與條約目的不符。

　　本案中，中國也門BIT亦采用相同的同意條款，鑒于上述相似案件仲裁庭對管轄權給予肯定的裁決，本案的仲裁庭很有可能會支持北京城建，認定ICSID對本案擁有管轄權。

　　綜上，中國是對外承包工程大國。如何有效保護海外工程項目的合法權益，是值得研究的重要課題。北京城建訴也門政府，證明通過國際投資仲裁解決海外工程項目爭議具有可行性。當然，提起國際投資仲裁須滿足投資、投資者、仲裁范圍、仲裁前置義務、時效等多方面要求，還必須證明東道國違反了BIT中的投資保護條款。目前，中國企業的很多工程項目構成BIT和《華盛頓公約》所保護的投資；東道國的一些不當行為也可能違反BIT中的公平公正待遇條款、征收條款、保護傘條款以及治安保護條款等。在符合投資者定義和仲裁范圍限制等其他要求的情況下，工程承包企業可以通過國際仲裁解決與東道國政府之間的爭議。

　　作者單位：武漢大學[微博]法學院

　　鏈接

　　在國際投資條約實踐與爭端解決方面，2015年也是值得期待的一年。按照預期計劃，TPP、TTIP和RECP等協定的談判將于2015年結束，中美BIT談判也將進入收尾階段。這些條約對于我們把握國際投資法的發展方向將可提供更加明確的指引。同時，一些涉及中國或中國投資者的投資仲裁案件將進入實質審理程序，相關判決一方面為中國政府處理與外國投資者的投資糾紛提供參考；另一方面，也為其他的中國投資者將與外國政府的爭議訴諸仲裁提供借鑒。無論如何，2015年國際投資法將同樣大放異彩。