保證金在銀行業(yè)務(wù)中占據(jù)著重要地位，主要是由于債權(quán)得不到清償時，銀行可以及時以保證金立即清償其到期債務(wù)而無需顧忌流質(zhì)禁止原則。但是，銀行以保證金清償?shù)狡趥鶆?wù)有時也會遇到困難。

　　文/金賽波 編輯/韓英彤

　　在中國法院實(shí)際審理的案件中，究竟擔(dān)保法司法解釋第85條下的保證金、特戶的金錢質(zhì)押特性如何定性？占有該保證金的債權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人的質(zhì)押優(yōu)先權(quán)能否最終得到法院確認(rèn)？回顧中國各級各地法院的過往判決，將令我們得到有益的啟示。

　　最高法院：保證金是具有擔(dān)保支付性質(zhì)的資金

　　最高人民法院對“中國農(nóng)業(yè)銀行福建省分行營業(yè)部與福建省輕工業(yè)品進(jìn)出口集團(tuán)公司等返還開證保證金糾紛上訴案”的判決：信用證開證保證金是具有擔(dān)保支付性質(zhì)的資金，開證行在免除其對外付款義務(wù)之前有權(quán)繼續(xù)占有該資金。

　　2001年6月12日最高法院在該案二審中對信用證開證保證金的性質(zhì)做出了如下判定：“信用證開證保證金屬于有出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)向銀行申請對國外（境外）方開立信用證而備付的具有擔(dān)保支付性質(zhì)的資金。開證銀行在其免除對外付款義務(wù)之前，該筆資全不能被挪作他用，開證銀行有權(quán)占有該筆資金而不予返還開證申請人。本案（福建）輕工公司申請營業(yè)部開立的兩份信用證項下款項雖然已經(jīng)由福建省廈門市海事法院判決對外不予支付，但是由于營業(yè)部已經(jīng)對該兩份信用證項下遠(yuǎn)期匯票予以承兌，承諾到期支付該兩份信用證項下款項，現(xiàn)法國里昂信貸銀行以其已經(jīng)議付該兩份信用證項下款項并要求中國農(nóng)業(yè)銀行付款為由，以中國農(nóng)業(yè)銀行為被告向巴黎商業(yè)法院提起訴訟。中國農(nóng)業(yè)銀行一旦敗訴，則仍然要承擔(dān)該兩份信用證項下的付款責(zé)任。因此，從目前事實(shí)看，中國農(nóng)業(yè)銀行在本案兩份信用證項下的付款責(zé)任并未完全免除，輕工公司要求營業(yè)部返還該兩份信用證項下保證金的訴訟請求不能成立，本院不予支持。”

　　判決并未明確指出本案的保證金性質(zhì)就是“金錢質(zhì)”，但既然明確是“擔(dān)保支付性質(zhì)的資金”就等于間接承認(rèn)是金錢質(zhì)。

　　北京高院：保證金就是“金錢質(zhì)押”

　　北京市高級人民法院對“金光油籽（寧波）有限公司訴中國糧食貿(mào)易公司委托合同糾紛案”的判決：保證金就是金錢質(zhì)押，該擔(dān)保方式與我國擔(dān)保法規(guī)定的質(zhì)押的不同之處在于，質(zhì)押權(quán)人無須與質(zhì)押人協(xié)商即可對此筆款項徑行扣收，以沖減貨款，體現(xiàn)了保證金所特有的保證支付功能。

　　2001年3月23日，中糧公司與金光公司簽訂一份《進(jìn)口代理協(xié)議》，其中“（二）責(zé)任劃分條款約定：中糧公司在收到金光公司的保證金后，根據(jù)金光公司的委托書，對外簽約并開出信用證；中糧公司對外簽訂合同中的每一個條款均征得金光公司的認(rèn)可，如因?qū)ν夂贤瑮l款發(fā)生爭議，中糧公司不承擔(dān)責(zé)任；中糧公司負(fù)責(zé)向農(nóng)業(yè)部動植檢部門辦理有關(guān)申報手續(xù)，同時根據(jù)裝船數(shù)量每噸按人民幣12元向金光公司收取代理手續(xù)費(fèi)；由金光公司在協(xié)議簽訂后向中糧公司交付總貨款10%的保證金，如保證金不能及時到位所造成的一切后果由金光公司承擔(dān)；金光公司負(fù)責(zé)貨到港后的報關(guān)、報驗(yàn)等手續(xù)，承擔(dān)由此產(chǎn)生的全部費(fèi)用及港口費(fèi)用，并按中糧公司對外簽訂的卸船條款執(zhí)行卸船。（三）付款條款約定：中糧公司對外承兌贖單后將保留信用證項下的貨物所有權(quán)，合同項下的全部貨款須在信用證到期五天之前足額付至中糧公司指定賬戶，如逾期中糧公司將沒收保證金并有權(quán)自行處理貨物。

　　一審北京市第二中級人民法院判決認(rèn)為，中糧公司與金光公司簽訂的《進(jìn)口代理協(xié)議》和《補(bǔ)充協(xié)議》，符合法律規(guī)定，當(dāng)屬有效，雙方均應(yīng)據(jù)此享有各自權(quán)利并嚴(yán)格履行各自的義務(wù)；……《進(jìn)口代理協(xié)議》中關(guān)于因金光公司的原因造成未如期支付貨款而將保證金轉(zhuǎn)為違約金予以沒收的規(guī)定，未違反我國相關(guān)法律的規(guī)定，因此，在金光公司違約時，金光公司已向中糧公司支付的保證金應(yīng)作為違約金予以確認(rèn)。

　　北京市高級法院的二審判決認(rèn)為：關(guān)于保證金的性質(zhì)，保證金不是定金，也不是違約金，而“應(yīng)當(dāng)是金光公司為中糧公司代為申請開立信用證而提供的具有擔(dān)保性質(zhì)的資金”。此種擔(dān)保方式與我國擔(dān)保法規(guī)定的質(zhì)押的不同之處在于，質(zhì)押權(quán)人無須與質(zhì)押人協(xié)商即可對此筆款項徑行扣收，以沖減貨款，體現(xiàn)了保證金所特有的保證支付功能。上述協(xié)議條款并不包含中糧公司違約時保證金應(yīng)雙倍返還的內(nèi)容，不具備定金雙方擔(dān)保的特性。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第118條的規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。”

　　二審合議庭認(rèn)為：第一，保證金條款合法有效。第二，上述保證金應(yīng)當(dāng)是金光公司為中糧公司代為申請開立信用證而提供的具有擔(dān)保性質(zhì)的資金。此種擔(dān)保方式是一種金錢質(zhì)。而我國《擔(dān)保法》明確規(guī)定的金錢質(zhì)是定金，對于其他在經(jīng)濟(jì)生活中通行的金錢質(zhì)如開戶保證金、訂金、封金、賬戶質(zhì)押等并未做出明確的規(guī)定。

　　北京二中院：保證金進(jìn)了保證金賬戶仍可能喪失質(zhì)押優(yōu)先權(quán)

　　北京市二中院對“上訴人中國銀行股份有限公司河北省分行訴被上訴人北京康港興隆金屬制品有限公司合同糾紛案”的判決：保函和備用信用證的保證金即使已經(jīng)進(jìn)入了銀行保證金賬戶，但是如果沒有特定化，銀行仍將喪失質(zhì)押優(yōu)先權(quán)。

　　北京二中院在2011年9月19日做出二審民事判決中，引用了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第85條的規(guī)定，并指出，本案的保證金應(yīng)該進(jìn)行特定化而未進(jìn)行特定化，故銀行對該保證金喪失了優(yōu)先權(quán)，法院可以扣劃該金錢。

　　本案中，河北二建公司作為出質(zhì)人，與質(zhì)權(quán)人河北中行簽訂保證金質(zhì)押總協(xié)議后，在河北中行開立了賬號為100147686435的保證金專用賬戶。河北二建公司針對大廣公路固安（京冀界）至深州段高速公路房建工程暫估價設(shè)備采購及安裝項目第VIII類標(biāo)段工程、石家莊良村熱電有限公司2×300MW等級工程中水管網(wǎng)施工#8標(biāo)段工程、大慶至廣州高速公路深州至大名（冀豫界）段項目房建工程地源熱泵采購及安裝項目KT-4標(biāo)段工程，向河北中行交納了上述三項工程保函的履約保證金共計110.6855萬元存入該賬戶內(nèi)。中行為客戶開立了保函。二中院認(rèn)為，該賬戶內(nèi)的保證金應(yīng)當(dāng)特定化，即只能用于河北中行履行該保函項下的義務(wù)所用；但是河北中行卻未對該賬戶內(nèi)的保證金進(jìn)行特定化，因?yàn)楹颖敝行性谠撡~戶內(nèi)扣劃了部分手續(xù)費(fèi)，因此河北中行喪失了對該保證金的質(zhì)押優(yōu)先權(quán)。

　　本案對于銀行的真正危險在于，客戶交付的保函保證金雖然已經(jīng)進(jìn)入了客戶開立在銀行的保證金賬戶，但僅由于之后銀行在該賬戶內(nèi)扣劃了一筆手續(xù)費(fèi)，即導(dǎo)致銀行在整個保證金賬戶內(nèi)的所有的保證金均喪失了質(zhì)押優(yōu)先權(quán)。這個判決結(jié)果令人驚訝。

　　無錫市中院：商品房保證金專戶要有明確的質(zhì)押協(xié)議

　　無錫市中級人民法院對“吳江銀行訴中盛公司銷售商品房保證金專戶質(zhì)押案”的判決：銷售商品房保證金專戶質(zhì)押的成立要有明確的質(zhì)押協(xié)議，并須轉(zhuǎn)移保證金占有。

　　2005年1月，吳江銀行與中盛公司簽訂《房貸合作協(xié)議》，約定由吳江銀行為中盛公司開發(fā)的商品房提供住房按揭貸款，中盛公司則為購買商品房并在吳江銀行取得房貸的借款人提供擔(dān)保，擔(dān)保方式為連帶保證責(zé)任。合同第六條還約定：中盛公司保證在吳江銀行開立商品房項目的銷售商品房保證金專戶，并同意吳江銀行直接將購房者貸款金額的5%從中盛公司在吳江銀行開立的結(jié)算賬戶中劃至保證金賬戶，直至中盛公司辦出借款人所購房屋的《房屋他項權(quán)證》并交吳江銀行執(zhí)管后方可使用等。該協(xié)議簽訂后，中盛公司在吳江銀行開設(shè)了保證金專戶。截至2010年4月，扣除已解凍的保證金后，該保證金賬戶尚有余額1,552,500元。2009年，迪卡樂公司起訴吳江中盛公司要求歸還工程欠款，江陰法院受理后下達(dá)民事判決書，要求中盛公司歸還迪卡樂公司工程款155萬余元，并于2010年4月8日通過強(qiáng)制執(zhí)行，扣劃了中盛公司開設(shè)在吳江銀行的保證金專戶中的1,552,500元存款。吳江銀行遂于2010年5月19日向江陰法院提出執(zhí)行異議，但江陰法院于11月29日駁回了吳江銀行的執(zhí)行異議。隨后吳江銀行又向江陰法院起訴迪卡樂公司，要求確認(rèn)該賬戶為質(zhì)押賬戶，銀行對賬戶內(nèi)資金享有優(yōu)先受償權(quán)。江陰法院一審認(rèn)為：吳江銀行與中盛公司簽訂的房貸合作協(xié)議及房貸合同當(dāng)中并未對質(zhì)押擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額、擔(dān)保范圍等質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)具備的事項做出明確約定，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不足以證明吳江銀行與中盛公司之間有設(shè)立質(zhì)押權(quán)的意思表示并形成合意；同時根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，吳江銀行與中盛公司并未簽訂書面質(zhì)押合同，吳江銀行單方提出涉案保證金為質(zhì)押財產(chǎn)，缺乏事實(shí)與法律依據(jù)。據(jù)此，法院判決駁回原告訴請。

　　吳江銀行不服，上訴至無錫市中級人民法院。無錫市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：我國法律規(guī)定，質(zhì)押合同的成立需要同時具備二個條件，一是必須簽訂書面合同，雙方有明確的質(zhì)押意思表示；二是質(zhì)物移交質(zhì)權(quán)人占有。本案中，雙方對貸款總額的5%劃入保證金專戶是明確的，但雙方對該保證金專戶用于質(zhì)押擔(dān)保并未做出約定。吳江銀行雖然控制了保證金專戶，該賬戶不能交易，但其取得的僅是債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保，即中盛公司在辦出借款人所購住房的《房屋他項權(quán)證》之前，其不得使用該款項。房貸借款方如未履行還款義務(wù)，銀行可以以該賬戶中的資金抵銷債務(wù)人的借款，中盛公司不得抗辯銀行行使抵銷權(quán)。據(jù)此，二審最終做出判決：駁回上訴，維持原判。

　　有評論說，本案中的保證金，實(shí)際上屬于銀行按揭貸款保證金，屬銀行界按揭貸款的慣例，因此這個案件明顯是一個錯誤的案件。

　　北京市二中院：銀團(tuán)貸款的賬戶質(zhì)押有效

　　北京市第二中級人民法院對“德意志銀行等八家銀行與新華聞租賃公司借款合同案”的判決：銀團(tuán)貸款當(dāng)事人約定以銀行賬戶內(nèi)款項進(jìn)行質(zhì)押有效，銀團(tuán)代理行對借款人存在銀團(tuán)行之一的質(zhì)押賬戶中的款項進(jìn)行扣劃合法有效，且銀團(tuán)行有優(yōu)先權(quán)。

　　該院在2004年12月20日做出的一審判決中認(rèn)為，被告與本案各原告訂立的《質(zhì)押賬戶契約》系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。對于被告關(guān)于該質(zhì)押賬戶因在開立時并無資金，不符合金錢質(zhì)押的特定化條件，質(zhì)押不能成立，且因包括質(zhì)押賬戶登記在內(nèi)的《對外擔(dān)保登記證》已經(jīng)到期，該賬戶質(zhì)押擔(dān)保已經(jīng)失效的主張，該院認(rèn)為，《質(zhì)押賬戶契約》中明確約定“質(zhì)押人作為收益所有人，應(yīng)按照在本契約中規(guī)定的連續(xù)擔(dān)保的條件，不可撤銷、無條件地將其在質(zhì)押賬戶中和對該質(zhì)押賬戶所擁有的一切權(quán)益，質(zhì)押給作為貸款人的牽頭銀行、信托銀行……”，表明質(zhì)押的標(biāo)的物就是賬戶所擁有的一切權(quán)益；另由于該賬戶是當(dāng)事人約定的且經(jīng)有關(guān)行政部門批準(zhǔn)的具有專項用途的賬戶，而當(dāng)事人對該專項用途——用于償還貸款本息亦十分明確，且賬戶開立于原告一處，基于其與其他原告于本案中的合作關(guān)系，可以使原告八及其他原告實(shí)際占有，因此符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八十五條關(guān)于“債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償”的規(guī)定。據(jù)此，該院判定，各原告方有權(quán)就賬戶內(nèi)的權(quán)益優(yōu)先受償，且該權(quán)益理應(yīng)包括賬戶內(nèi)的金錢。被告有關(guān)《對外擔(dān)保登記證》已經(jīng)到期，賬戶質(zhì)押擔(dān)保已失效的主張，缺乏法律依據(jù)，不予支持。雖然該質(zhì)押賬戶內(nèi)的部分資金被法院因另案劃轉(zhuǎn)，但由于該資金已基于賬戶質(zhì)押行為而特定化，且原告不是其他各銀行的代理行，因此，各原告方對該筆被法院劃轉(zhuǎn)的4,084,126.97美元享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　鑒于該判決所涉質(zhì)押賬戶內(nèi)的資金，首先存在質(zhì)押協(xié)議，其次其對外擔(dān)保的性質(zhì)已經(jīng)經(jīng)過登記，同時該賬戶內(nèi)的資金已經(jīng)轉(zhuǎn)移占有給銀團(tuán)貸款行之一的原告一，因此作為銀團(tuán)代理行的原告八可以在債務(wù)人到期債務(wù)未償還的情形下直接行使扣劃權(quán)。不過，這個銀團(tuán)貸款的適用法是香港法，而法院居然認(rèn)為本案所依據(jù)的香港法無法查明，竟然最后適用了中國法！

　　陜西省高院：一般往來賬戶或存款戶中的款項不是保證金

　　陜西省高級人民法院對“中國農(nóng)業(yè)銀行陜西省分行國際業(yè)務(wù)部訴陜西省機(jī)械設(shè)備公司信用證墊款糾紛案”的裁定：存在單位或其存款賬戶而不是保證金賬戶中的資金，未經(jīng)特定化，銀行無質(zhì)押優(yōu)先權(quán)。一個有意思的問題是：存款能否作為金錢質(zhì)押的質(zhì)物？答案是不能。在存款上無法設(shè)定金錢質(zhì)押，因?yàn)橘|(zhì)物不存在。但是存單可以質(zhì)押。銀行在存款上無法設(shè)定質(zhì)押權(quán)，因?yàn)榇婵畲�表的金錢既已轉(zhuǎn)移所有權(quán)給存款銀行，存款人即無法再次以該存款出質(zhì)給銀行，因?yàn)橘|(zhì)物是不存在的。存款一經(jīng)存入銀行，即和銀行的其他所有資金混同，無法特定化。銀行如果接受該存款作為質(zhì)物，則會因?yàn)橘|(zhì)物的不存在而導(dǎo)致質(zhì)押無效。

　　在存款上設(shè)定金錢質(zhì)押對銀行的風(fēng)險是銀行將面臨喪失對抗第三人的優(yōu)先權(quán)。在存款上設(shè)定質(zhì)押，或者以存款賬戶內(nèi)的金錢質(zhì)押，或者將賬戶質(zhì)押內(nèi)的金錢稱作是“存款”，都是違反擔(dān)保法基本原則和基本原理的。特別是存款賬戶內(nèi)或質(zhì)押賬戶內(nèi)的金錢，如果有往來進(jìn)出，就更不符合擔(dān)保法司法解釋第八十五條規(guī)定的特定化要求。因此從事這樣業(yè)務(wù)的銀行，其必然后果是喪失在該筆金錢上的對抗第三人的優(yōu)先權(quán)。即使該金錢仍在銀行的占有之下，但是遇到出質(zhì)人破產(chǎn)的情形，銀行隨后即可能產(chǎn)生清償和抵消債權(quán)的困難，如有進(jìn)行抵消或清償也可能被認(rèn)定為個別清償而導(dǎo)致破產(chǎn)管理人可申請破產(chǎn)法院在一定條件下撤銷該等清償或抵消。

　　本案中，陜西高院于2002年1月31日所做的裁定再次證明存在這一風(fēng)險。本案開證申請人在農(nóng)業(yè)銀行申請開立信用證，并存入部分保證金。但在開證行對外墊付后申請人卻無力償還農(nóng)行其余墊付款項，故被農(nóng)行訴至法院并申請強(qiáng)制執(zhí)行。后農(nóng)行發(fā)現(xiàn)申請人在中國銀行賬戶內(nèi)另有資金，遂申請法院凍結(jié)了該賬戶，并要求法院扣劃該賬戶內(nèi)資金，但遭到中國銀行和申請人的反對。

　　鑒此，陜西高院舉行執(zhí)行聽證。聽證會上，開證申請人主張：法院凍結(jié)的賬號為00009808091001014的賬戶為開立進(jìn)口信用證的保證金賬戶，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施問題的規(guī)定》，該款項是不能扣劃的，應(yīng)立即解除凍結(jié)措施。但是中行卻主張：所凍結(jié)資金雖未入保證金賬戶，但確實(shí)起著進(jìn)口信用證保證金的作用，具有保證金的性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定該款項為保證金，不應(yīng)予以扣劃。農(nóng)行則主張：根據(jù)《中國銀行會計基本制度》規(guī)定，“8091”科目為單位活期存款科目，“8402”科目才是進(jìn)口信用證保證金存款科目。從賬號對科目的反映可知，所凍結(jié)資金并非保證金，而是單位活期存款，應(yīng)是可以扣劃的；同時，根據(jù)人民銀行[微博]《信用證會計核算手續(xù)》和《關(guān)于商業(yè)銀行國際結(jié)算遠(yuǎn)期信用證業(yè)務(wù)經(jīng)營風(fēng)險管理的通知》以及《中國銀行國際結(jié)算業(yè)務(wù)基本規(guī)定》，凡銀行為企業(yè)開立進(jìn)口信用證所收取的保證金必須存人相應(yīng)保證金賬戶，這是強(qiáng)制性規(guī)定，因此，只有保證金賬戶上的資金才具有保證金性質(zhì)。法院最終采納了農(nóng)行陜西省分行意見，裁定該賬戶為單位活期存款賬戶，而非保證金賬戶。隨后將凍結(jié)的資金全部劃歸農(nóng)行陜西省分行所有。

　　上海市高院：信用證和保證金之間須有一一對應(yīng)的關(guān)系

　　上海市高院于2000年5月12日在一宗涉及中國農(nóng)業(yè)銀行的案件中認(rèn)定如下事實(shí)：在農(nóng)行對外開立的兩個信用證下，申請人分別支付了兩筆信用證保證金，但是在農(nóng)行對外墊付一個信用證后卻扣劃了另一個信用證項下的保證金來清償。據(jù)此上海高院二審判決：信用證和信用證項下的保證金是一一對應(yīng)的關(guān)系，銀行不能扣劃其中一個信用證項下的保證金來清償另一個信用證項下的墊款，這對該被扣劃保證金的信用證的開證保證金不公平，加重了其保證責(zé)任。

　　最高人民法院：主合同無效從合同無效，保證金質(zhì)押合同也無效。

　　最高人民法院于2009年2月3日就“上訴人上海宏盟房地產(chǎn)發(fā)展有限公司訴被上訴人中國農(nóng)業(yè)銀行無錫分行、江蘇省華寧國際技術(shù)貿(mào)易公司、江蘇省華寧國際技術(shù)貿(mào)易公司太湖貿(mào)易部返還保證金糾紛案”做出判決：如果開證銀行在開立信用證之前就已經(jīng)明知該信用證是無貿(mào)易背景的、虛假的或以非法融資為目的的信用證，則開證申請協(xié)議作為主合同應(yīng)被認(rèn)定無效，為開證提供保證的不動產(chǎn)抵押合同作為從合同也應(yīng)被認(rèn)定為無效。依此邏輯，申請人自己或其他第三人為開證提供的保證金質(zhì)押合同作為從合同也應(yīng)被認(rèn)定為無效。同時各涉及的當(dāng)事人依其在保證合同無效中的各自過錯承擔(dān)相應(yīng)的二分之一、三份之一或四份之一的過錯責(zé)任。這一點(diǎn)在目前虛假貿(mào)易和虛假信用證融資及其詐騙案件高發(fā)的情形之下，特別值得銀行界注意。

　　作者單位: 北京市通商律師事務(wù)所