傅明

　　同樣是境外投資，兩個規定的核準部門是平行的兩條線，而提交的文件、審查的內容上有所交叉

　　2009年1月7日，商務部發布《境外投資管理辦法》(征求意見稿)(以下簡稱“《辦法》”)。《辦法》擬規定，《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》(商務部2004年16號令)(以下簡稱“《規定》”)同時廢止。由此可見，《辦法》將取代《規定》。

　　新辦法有何特點

　　審核權限劃分更清晰

　　《辦法》第五條規定了企業境外投資的核準原則，第六條規定了5類投資應當由商務部核準，第七條規定了4類投資應當由省級商務主管部門核準。對第六條、第七條規定以外的其他領域、形式的投資，或者中方投資額在1000萬美元以下的投資，央企由商務部核準，地方企業由省級商務主管部門核準。這種劃分比《規定》的劃分方式更為明晰。

　　征求意見方式更明確

　　《辦法》規定由商務部核準的境外投資及由省級商務部門核準的能源礦產類投資應當向駐外使(領)館經濟商務參贊處(室)(以下簡稱“駐外經商機構”)征求意見。其中，由商務部核準的央企及其子公司的投資由央企總部自己征求意見，其他投資，都由商務主管部門征求意見。相比之下，《規定》中的征求意見方式較為粗糙。

　　核準期限的設定更合理

　　《辦法》規定，投資不論是哪一級負責核準，都是收到材料后5個工作日內決定是否受理，受理后15個工作日內決定是否核準。對于其他投資，不論哪一級負責核準，都是收到在收到材料后3個工作日內進行形式審查并作出決定。而《規定》不分類別都是由核準機關在受理后15個工作日內決定是否核準。

　　增加了核準有效期

　　《辦法》規定，企業自領取《證書》之日起2年內，未在東道國(地區)完成有關法律手續或未辦理境內有關部門手續，原核準文件和《證書》自動失效。而《規定》未對核準文件的有效期作任何規定。

　　適用范圍仍然狹窄

　　《辦法》調整的“境外投資”僅僅是指在“境內企業”在境外通過“并購、新設等方式”取得“非金融機構”所有權、控制權或經營管理權以及其他權益的投資行為。因此《辦法》不適用于：自然人作為主體的境外投資行為；以金融類企業為對象的投資；取得企業權益外的其他投資。相比之下，《辦法》對投資的形式語焉不詳，不如《規定》來得詳盡。

　　新規仍存在3大問題

　　首先，名不副實。如《辦法》對境外投資的界定排除了很多其他境外投資情形，而我國尚無關于這些方面領域的規定，會使得實際操作中某些境外投資是否準許或者是否需要審批不甚明了。《辦法》應當作為一個較為系統的規定，或者改用與實際適用范圍相符的名稱。

　　其次，自相矛盾。《辦法》規定，到與我國沒有建交關系的東道國投資需要征求意見。但我國在未建交國不可能設駐外經商機構，這種情況下，應當征求意見的環節如何解決沒有明確。

　　第三，雙重監管。《辦法》將取代《規定》，但還存在國家發改委2004年10月9日頒布施行的《境外投資項目核準暫行管理辦法》，規定由國家發改委和省級發改部門核準“境內各類法人及其通過在境外控股的企業或機構”在境外進行投資的“資源開發類和大額用匯”項目。這無疑明確了對“再投資”的管理，并且涵括了“境內法人在境外控股的企業或機構”的境外投資行為.同樣是境外投資，兩個規定的核準部門是平行的兩條線，而提交的文件、審查的內容上有所交叉，兩者如何協調，并非《辦法》規定“此前有關規定與本辦法不符的，以本辦法為準”能解決的。

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